keine vorläufige Dienstenthebung bei absehbarer Versetzung in den Ruhestand, Dienstgericht für Richter bei dem LG Düsseldorf, Beschluss v. 13.11.2019, Az. DG-3/2019

Das Dienstgericht für Richter bei dem Landgericht Düsseldorf ist erstinstanzlich für Disziplinarverfahren gegen Richterinnen und Richter, sowie Staatsanwältinnen und Staatsanwälte zuständig. Dabei kommen sowohl speziell richterdienstrechtliche Vorschriften wie aber auch allgemeine Vorschriften des Disziplinarrechts zur Anwendung.

Im Mittelpunkt des vorliegenden Beschlusses steht die schlichte Vorschrift des § 38 LDG NRW:

(1) Die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde kann eine Beamtin oder einen Beamten gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden […] wird. Sie kann die Beamtin oder den Beamten außerdem vorläufig des Dienstes entheben, wenn durch das Verbleiben im Dienst der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden und die vorläufige Dienstenthebung zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht.

(2) Die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde kann gleichzeitig mit oder nach der vorläufigen Dienstenthebung anordnen, dass bis zu 50 Prozent der monatlichen Dienst- oder Anwärterbezüge einbehalten werden, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden […] wird.

(3) Die nach § 81 zuständige Stelle kann gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens anordnen, dass bis zu 30 Prozent des Ruhegehalts einbehalten werden, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Aberkennung des Ruhegehalts erkannt werden wird.

[…]

Die Besonderheit des vorliegenden Verfahrens liegt darin, dass der betroffene Richter wegen anhaltender Dienstunfähigkeit absehbar wohl in den Ruhestand versetzt werden soll. Daher sei kein Raum für eine vorläufige Dienstenthebung, weil das Verfahren dann nicht auf die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (hier: Richterdienstverhältnis) abziele, sondern auf die Aberkennung des Ruhegehalts nach Versetzung in den Ruhestand.

Fehlt es dann aber an der vorläufigen Dienstenthebung, darf auch kein Einbehalt der Bezüge angeordnet werden, auch hierfür wäre ohnehin erneut die Entfernung des aktiven Richters, nicht aber die Aberkennung des Ruhegehalts erforderlich.

Schließlich – das musste das Dienstgericht aber weder prüfen, noch bewerten – dürfte in einer derartigen Situation wohl auch kein Raum für einen Einbehalt des Ruhegehalts nach § 38 Abs. 3 LDG NRW verbleiben, denn derzeit ist der Richter gerade noch im aktiven Dienst, frühestens mit Wirksamwerden der Versetzungsverfügung dürften die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen.

Auch für die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ist – wenn der Richter kein Einverständnis erteilt – gem. § 91 Abs. 2 LRiStaG NRW die Entscheidung des Dienstgerichts für Richter über die Zulässigkeit der Versetzung einzuholen.

Die Entscheidung lautet im Volltext:

Der Antrag, den Antragsgegner vorläufig des Richterdienstes zu entheben und die Einbehaltung von 50% der monatlichen Dienstbezüge des Antragsgegners bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Disziplinarklage anzuordnen, wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe:

I.
Der am … geborene Antragsgegner trat am …2002 als Richter auf Probe in den richterlichen Dienst des Landes F. ein und wurde zunächst als Staatsanwalt und anschließend als Richter eingesetzt. Mit Wirkung vom …2004 wurde der Antragsgegner in den Oberlandesgerichtsbezirk A. versetzt und als Richter am Amtsgericht G. eingesetzt. Am …2005 wurde er zum Richter am Amtsgericht ernannt und in eine Planstelle bei dem Amtsgericht G. eingewiesen. Dort bearbeitete der Antragsgegner seit dem …2014 (erneut) Betreuungs- und Unterbringungssachen.

Mit Verfügung vom …2017 leitete der Präsident des Landgerichts G. ein Disziplinarverfahren gegen den Antragsgegner ein, das am …2017 dahingehend ausgedehnt wurde, dass dem Antragsgegner vorgeworfen wurde, in insgesamt 206 Fällen gegen seine richterlichen Pflichten verstoßen zu haben, die ihm als zuständigem Richter für die Abteilung 871 bzw. für Verfahren in geschäftsplanmäßiger Vertretung anderer Betreuungsabteilungen und im Eildienst für andere Betreuungsabteilungen (869 bis 872) oblagen.

Am …2018 erhob die Staatsanwaltschaft A. Anklage gegen den Antragsgegner vor dem Landgericht – große Strafkammer – G. Die Anklageschrift verhält sich zu 123 Fällen der Rechtsbeugung, die – mit Ausnahme von zwei Vorwürfen – auch Gegenstand des Disziplinarverfahrens sind.

Auf Veranlassung des Landgerichts G. vom …2019 wurde der Antragsgegner am …2019 fachpsychiatrisch begutachtet. Ausweislich des fachpsychiatrischen Gutachtens vom …2019 wird der Antragsgegner aufgrund einer schweren depressiven Episode mit Panikattacken, Tremor und dissoziativen Störung für nicht verhandlungsfähig erachtet. Immer wieder komme es zu Absencen und Abwesenheitszuständen.

Am …2019 erhob der Antragsteller, bei dem das Disziplinarverfahren mittlerweile von dem Ministerium der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen übernommen worden war, Disziplinarklage vor dem erkennenden Dienstgericht. Die Disziplinarklage verhält sich zu 180 Fällen, in denen der Antragsgegner vorsätzlich gegen seine Pflicht zur gerechten Aufgabenerfüllung sowie zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten nach § 71 Deutsches Richtergesetz (DRiG), § 33 Abs. 1 Satz 2, § 34 Satz 3 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) verstoßen haben soll.

Der Antragsteller leitete zwischenzeitlich auch ein Verfahren zur vorzeitigen Zurruhesetzung des Antragsgegners wegen Dienstunfähigkeit ein. Im Rahmen dieses Verfahrens wurde der Antragsgegner zuletzt am …2019 amtsärztlich untersucht. Ausweislich der amtsärztlichen Mitteilung des Ergebnisses dieser Begutachtung zur Überprüfung der Dienstfähigkeit im Rahmen der vorzeitigen Zurruhesetzung ist bei dem Antragsgegner eine dauernde Dienstunfähigkeit gegeben und die Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit auch innerhalb eines längeren Zeitraums als der nächsten sechs Monate nicht wahrscheinlich. Zudem wird im Fall der vorzeitigen Zurruhesetzung eine Nachuntersuchung vor Ablauf von drei Jahren für nicht zweckmäßig gehalten, weil eine Tätigkeit im Bereich der Rechtspflege grundsätzlich nicht mehr denkbar ist.

Am …2019 hat der Antragsteller Antrag auf vorläufige Dienstenthebung und Anordnung der Einbehaltung von Dienstbezügen gestellt. Zur Begründung trägt der Antragsteller im Wesentlichen vor, im Rahmen des Disziplinarverfahrens werde voraussichtlich auf die im Rahmen der Disziplinarklage beantragte Entfernung des Antragsgegners aus dem Richterverhältnis erkannt werden. Die vorläufige Dienstenthebung sei unabhängig von der Frage der Dienstfähigkeit des Antragsgegners zur Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebes erforderlich. Der eingetretene Vertrauensverlust stehe einem Wiedereintritt des Antragsgegners in den Dienst entgegen. Ein solcher sei nur im Falle der vorläufigen Dienstenthebung sicher zu verhindern.

Die beantragte Anordnung der Einbehaltung von Dienstbezügen führe nicht zu irreparablen wirtschaftlichen Schäden.

Der Antragsteller beantragt,

den Antragsgegner vorläufig des Richterdienstes zu entheben und die Einbehaltung von 50% der monatlichen Dienstbezüge des Antragsgegners bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Disziplinarklage anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt der Antragsgegner im Wesentlichen vor, eine vorläufige Dienstenthebung sei bereits aufgrund der andauernden Dienstunfähigkeit des Antragsgegners nicht erforderlich. Zudem fehlten auch die weiteren Voraussetzungen für die beantragte vorläufige Dienstenthebung. Es liege schon kein Dienstvergehen vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte des Disziplinarklageverfahrens (DG-4/2019), der Akte der Staatsanwaltschaft A. (168 Js 197/17), der Akte des Landgerichts G. (62 KLs 1/19) sowie der übersendeten Personalakten und Disziplinarvorgänge Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

1.
Der Antrag auf vorläufige Dienstenthebung des Antragsgegners ist unbegründet.

Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 Landesrichter- und Staatsanwältegesetz (LRiStaG), § 77 Abs. 1 LRiStaG, § 38 Abs. 1 Satz 1 Landesdisziplinargesetz Nordrhein-Westfalen (LDG NRW) kann das Dienstgericht auf Antrag des Justizministeriums einen Richter vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarklageverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Richtdienstverhältnis erkannt werden wird. Gemäß § 77 Abs. 1 LRi-StaG, § 38 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW kann das Dienstgericht auf Antrag des Justizministeriums einen Richter auch dann vorläufig des Dienstes entheben, wenn durch das Verbleiben im Dienst der Dienstbetrieb wesentlich beeinträchtigt würde und die vorläufige Dienstenthebung zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht.

Der Antrag auf vorläufige Dienstenthebung des Antragsgegners kann weder mit Erfolg auf § 81 Abs. 1 Satz 1 LRiStaG, § 77 Abs. 1 LRiStaG, § 38 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW (dazu unten lit a) noch mit Erfolg auf § 81 Abs. 1 Satz 1 LRiStaG, § 77 Abs. 1 LRiStaG, § 38 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW (dazu unten lit b) gestützt werden.

a) Der Antrag auf vorläufige Dienstenthebung des Antragsgegners gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 LRiStaG, § 77 Abs. 1 LRiStaG, § 38 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW bleibt ohne Erfolg, weil bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 77 Abs. 1 LRiStaG, § 38 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW nicht vorliegen.

Gemäß § 77 Abs. 1 LRiStaG, § 38 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW kann ein Richter vorläufig des Dienstes enthoben werden, wenn durch das Verbleiben im Dienst der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden und die vorläufige Dienstenthebung zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht. Eine vorläufige Diensthebung setzt hiernach zunächst voraus, dass durch das Verbleiben des Richters im Dienst der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden.

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zum einen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass durch den Verbleib des Antragsgegners im Dienst die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden, d.h. bei seinem Verbleib im Dienst die nahe liegende Gefahr bestehen würde, dass das disziplinarrechtliche Verfahren nicht durch umfassende Sachverhaltsermittlung zu einem ordnungsgemäßen Abschluss gebracht werden könnte.

Vgl. allgemein Urban, in: Urban/Wittkowski, Bundesdisziplinargesetz, 2. Auflage 2017, § 38 Rn. 23.

Zum anderen würde durch den Verbleib des Antragsgegners im Dienst auch der Dienstbetrieb nicht wesentlich beeinträchtigt. Eine wesentliche Beeinträchtigung des Dienstbetriebes kann angenommen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass durch die Anwesenheit des Antragsgegners und die von ihm hervorgerufenen disziplinarrechtlich erheblichen Umstände eine sachgerechte Erfüllung der dienstlichen Aufgaben in seiner Dienststelle wahrscheinlich gefährdet würde.

Vgl. allgemein Urban, in: Urban/Wittkowski, Bundesdisziplinargesetz, 2. Auflage 2017, § 38 Rn. 22.

Eine wesentliche Beeinträchtigung des Dienstbetriebes in diesem Sinne kann vorliegend ausgeschlossen werden. Ausweislich der aktuellen amtsärztlichen Mitteilung des Ergebnisses der Begutachtung zur Überprüfung der Dienstfähigkeit im Rahmen der vorzeitigen Zurruhesetzung aufgrund amtsärztlicher Untersuchung vom …2019 ist bei dem Antragsgegner eine dauernde Dienstunfähigkeit gegeben und die Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit auch innerhalb eines längeren Zeitraums als der nächsten sechs Monate nicht wahrscheinlich. Zudem wird im Fall der vorzeitigen Zurruhesetzung eine Nachuntersuchung vor Ablauf von drei Jahren für nicht zweckmäßig gehalten, weil eine Tätigkeit im Bereich der Rechtspflege grundsätzlich nicht mehr denkbar ist. Damit kann eine Rückkehr des Antragsgegners in den Richterdienst mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.

b) Der Antrag auf vorläufige Dienstenthebung des Antragsgegners gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 LRiStaG, § 77 Abs. 1 LRiStaG, § 38 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Gemäß § 77 Abs. 1 LRiStaG, § 38 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW kann das Dienstgericht auf Antrag des Justizministeriums einen Richter vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarklageverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Richtdienstverhältnis erkannt werden wird.

Bei der auf § 77 Abs. 1 LRiStaG, § 38 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW gestützten vorläufigen Dienstenthebung handelt es sich um eine Prognoseentscheidung des Dienstgerichts, bei der auf den konkreten Einzelfall abgestellt werden muss.

Vgl. Urban, in: Urban/Wittkowski, Bundesdisziplinargesetz, 2. Auflage 2017, § 38 Rn, 17.

Das Merkmal „voraussichtlich“ gibt dabei den Maßstab für die zu treffende Prognoseentscheidung vor,

Vgl. Urban, in: Urban/Wittkowski, Bundesdisziplinargesetz, 2. Auflage 2017, § 38 Rn. 17,

und bedeutet, dass lediglich eine summarische (überschlägige) Prüfung des zurzeit bekannten Sachverhalts geboten ist,

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Disziplinarsenat, Beschluss vom 14. November 2007 – 21d B 1024/07.BDG -‚ DVBl. 2008, 128 Rn. 4 in Bezug auf einen Bundesbeamten.

Das Dienstgericht muss nicht die Überzeugung gewinnen, dass der Richter das Dienstvergehen, das die disziplinare Höchstmaßnahme rechtfertigt, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit begangen hat. Es reicht vielmehr ein geringerer Grad der Wahrscheinlichkeit aus.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Disziplinarsenat, Beschluss vom 14. November 2007 – 21d B 1024/07.BDG -‚ DVBl. 2008, 128 Rn. 4 in Bezug auf einen Bundesbeamten.

Dieser besteht allerdings nicht schon dann, wenn die Verhängung der schärfsten Disziplinarmaßnahme möglich oder ebenso wahrscheinlich ist wie die einer milderen Disziplinarmaßnahme.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Disziplinarsenat, Beschluss vom 14. November 2007 – 21d B 1024/07.BDG -‚ DVBl. 2008, 128 Rn. 4 in Bezug auf einen Bundesbeamten; Urban, in: Urban/Wittkowski, Bundesdisziplinargesetz, 2. Auflage 2017, § 38 Rn. 17.

Vielmehr ist erforderlich, dass im Disziplinarverfahren gegen einen aktiven Richter mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf Entfernung aus dem Dienst erkannt werden wird.

Vgl. BVerwG, 1. Disziplinarsenat, Beschluss vom 18. Dezember 1987 – 1 DB 27/87 -, BVerwGE 83, 376 Rn. 14 in Bezug auf einen aktiven Bundesbeamten; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Disziplinarsenat, Beschluss vom 14. November 2007 – 21d B 1024/07.BDG -, DVBl. 2008, 128 Rn. 4 in Bezug auf einen Bundesbeamten; Urban, in: Urban/Wittkowski, Bundesdisziplinargesetz. 2. Auflage 2017, § 38 Rn. 17.

Bei Anwendung dieser Vorgaben besteht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass das Dienstgericht im Disziplinarklageverfahren auf die Entfernung des Antragsgegners aus dem Richterdienst erkennen wird.

Der Prognose der Entfernung aus dem Dienst steht die nach den gegebenen Umständen gerechtfertigte Prognose entgegen, dass der Antragsteller in absehbarer Zeit den Antragsgegner wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzen wird. Tritt der Antragsgegner in den Ruhestand, kommt eine Entfernung aus dem Dienst nicht mehr in Betracht. Höchstmaßnahme für Richter im Ruhestand ist nicht die Entfernung aus dem Dienst, sondern die Aberkennung des Ruhegehalts.

Es bedarf für die hier zu treffende Entscheidung keiner Erörterung, ob eine Aberkennung des Ruhegehalts, ob aus Gründen des Einzelfalls eine Ruhegehaltskürzung oder wegen der Verhandlungsunfähigkeit des Antragsgegners gar eine Abweisung der Klage,

vgl. zur möglichen Folge einer Verhandlungsunfähigkeit BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 – 2 C 80/08 -‚ juris Rn. 24; Beschluss vom 31. Oktober 2012 – 2 B 33/12 -‚ juris Rn. 6; Beschluss vom 29. Juni 2016 – 2 B 18/15 -‚ juris Rn. 54,

zu prognostizieren ist. Selbst wenn die Prognose gerechtfertigt sein sollte, dass im Klageverfahren das Ruhegehalt abzuerkennen wäre, eröffnete dies aus Rechtsgründen nicht jetzt die Möglichkeit einer vorläufigen Dienstenthebung des Antragsgegners.

Anders als die Regelungen zur vorläufigen Dienstenthebung des Bundes (§ 38 Abs. 1 BDG) sowie Baden-Württembergs (§ 22 LDG), Bayerns (Art. 39 BayDG), Berlins ( 38 DiszG), Bremens (§ 38 BremG), Brandenburgs § 39 LDG), Hessens (§ 43 HDG), Mecklenburg-Vorpommerns (§ 40 LDG M-V), Rheinland-Pfalz (§ 45 LDG), Sachsens (§ 38 SächsDG), Sachsen-Anhalts (§ 38 DG LSA), Schleswig-Holsteins (§ 38 LDG) und Thüringens (§ 42 ThürDG) sieht der Wortlaut des § 38 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW nicht eine vorläufige Dienstenthebung vor, wenn für einen zum Zeitpunkt der Entscheidung aktiven Beamten/Richter die Prognose einer Aberkennung des Ruhegehalts wahrscheinlich ist. Der Wortlaut des nordrhein-westfälischen Rechts fordert – ebenso wie die entsprechenden Regelungen Hamburgs (§ 37 HmbDG) und Niedersachsens (§ 38 NDiszG) – entweder für die vorläufige Dienstenthebung eines aktiven Beamten die Prognose einer Entfernung aus dem Dienst (§ 38 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW) oder für die Einbehaltung eines Teils des Ruhegehalts eines Ruhestandsbeamten die Prognose der Aberkennung des Ruhegehalts (§ 38 Abs. 3 LDG NRW).

Der in der Literatur vertretenen Auffassung, dass der von § 38 Abs. 1 BDG abweichende Wortlaut der nordrhein-westfälischen Regelung keine inhaltliche Abweichung bedeute, wenn der Beamte zwischenzeitlich in den Ruhestand getreten sei,

vgl. Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, § 38 BDG (Stand: Juli 2018) Rn. 113, vgl. auch zu § 37 HmbDG a.a.O. Rn. 84 und zu § 38 NDiszG a.a.O. Rn. 102,

führt zu keinem anderen Ergebnis. Hier stellt sich nicht die Frage, wie zu entscheiden ist, wenn ein Beamter in den Ruhestand getreten ist (vgl. dazu § 38 Abs. 3 LDG NRW). Die Kammer hat die Prognose zu bewerten, dass ein auch noch derzeit aktiver Richter, gegen den ein Disziplinarverfahren geführt wird, während des Disziplinarverfahrens in den Ruhestand versetzt werden wird.

Zu dieser Frage ist der Kammer keine Rechtsprechung sowohl im Hinblick auf § 38 LDG NRW als auch im Hinblick auf die vergleichbaren Regelungen in § 37 HmbDG und § 38 NDiszG ersichtlich.

Der Literaturmeinung steht der Wortlaut der Vorschrift entgegen, der in den Absätzen eins und drei des § 38 LDG NRW klar und eindeutig ist.

Auch die Gesetzeshistorie widerspricht ihr. In den bis Ende Dezember 2004 geltenden Vorgängerregelungen der §§ 91 f. Disziplinarordnung NRW war die Übergangssituation – wenn auch im damaligen System auf die Einbehaltung von Dienstbezügen bezogen – geregelt. Nach der Vorgängerregelung des § 91 DO NRW konnte ein Beamter vorläufig des Dienstes enthoben werden, wenn ein dienstliches Bedürfnis vorlag und ein förmliches Disziplinarverfahren eingeleitet war. Die von den Prognosen zum Ergebnis des Disziplinarverfahrens abhängige Entscheidung war die Entscheidung über die Einbehaltung von Teilen der Dienstbezüge bzw. des Ruhegehalts. Nach § 92 Abs. 1 DO NRW konnte angeordnet werden, dass einem (aktivem) Beamten ein Teil der jeweiligen Dienstbezüge einbehalten wurde, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf die Entfernung aus dem Dienst „oder Aberkennung des Ruhegehalts“ erkannt werden würde. Gleichzeitig bestand in § 92 Abs. 3 DO NRW eine Regelung zur Einbehaltung eines Teils des Ruhegehalts eines Ruhestandsbeamten.

Vor dem Gesetzgebungsverfahren zur Neuordnung des Landesdisziplinarrechts (März bis November 2004) war bereits in anderen Bundesländern und im Bund das Disziplinarrecht novelliert worden. Zu diesem Zeitpunkt bestanden im Bund (2001) sowie in Rheinland-Pfalz (1998), Brandenburg (2001), Thüringen (2002), Bremen (2002) und Schleswig-Holstein (2003) Regelungen, die die Prognose der Aberkennung des Ruhegehalts enthielten, und andererseits in Hamburg seit Februar 2004 eine Regelung für aktive Beamte, in die die Prognose zur Aberkennung des Ruhegehalts nicht aufgenommen war (vgl. die o. a. angegebenen Vorschriften).

Dass dem Gesetzgeber möglicherweise die rechtlichen Folgen der Gesetzesänderung zur vorläufigen Dienstenthebung nicht oder zumindest nicht in vollem Umfang bewusst waren, er sich also inhaltlich über die Reichweite der Neuregelung geirrt hat, weil er nicht berücksichtigt hat, dass ein Beamter während des Disziplinarverfahrens in den Ruhestand versetzt werden kann, genügt für die Annahme eines Redaktionsversehens nicht. Insoweit kann nur der Gesetzgeber den Regelungsbereich des § 38 LDG NRW erweitern. Eine durch richterliche Entscheidung den Regelungsbereich des § 38 Abs. 1 LDG NRW erweiternde Analogie ist nicht möglich.

Nach Art. 20 Abs. 3 GG ist die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden. Die Gerichte sind kraft der Bindungswirkung einschlägig gültiger Normen zu deren Anwendung verpflichtet und dürfen sich über diese Gesetzesbindung nicht hinwegsetzen. Der Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG) schließt es aus, dass die Gerichte Befugnisse beanspruchen, die die Verfassung dem Gesetzgeber übertragen hat, indem sie sich aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begeben und damit der Bindung an Recht und Gesetz entziehen. Diese Verfassungsgrundsätze verbieten es dem Richter zwar nicht, das Recht fortzuentwickeln. Anlass zu richterlicher Rechtsfortbildung besteht insbesondere dort, wo Programme ausgefüllt, Lücken geschlossen, Wertungswidersprüche aufgelöst werden oder besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung getragen wird. Der Befugnis zur „schöpferischen Rechtsfindung und Rechtsfortbildung“ sind allerdings mit Rücksicht auf den aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren Grundsatz der Gesetzesbindung der Rechtsprechung Grenzen gesetzt. Der Richter darf sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung zu füllen. Dabei verletzt ein Richter seine Bindung an „Gesetz und Recht“ nicht zwangsläufig durch eine Auslegung, die nicht im Wortlaut des Gesetzes vorgegeben ist. Denn die Verfassung schreibt keine bestimmte Auslegungsmethode oder gar eine reine Wortinterpretation vor: Vielmehr zählt zu den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung auch die Analogie. Richterliche Rechtsfortbildung darf aber nicht dazu führen, dass die Gerichte ihre eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen. Ob eine planwidrige Gesetzeslücke vorliegt, ist nach dem Plan des Gesetzgebers zu beurteilen, der dem Gesetz zugrunde liegt. Sie ist u.a. zu bejahen, wenn festzustellen ist, dass eine gesetzliche Vorschrift nach ihrem Wortlaut Sachverhalte nicht erfasst, die sie nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers erfassen soll. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder – bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend gebilligt wird, greift hingegen unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein. Die Gerichte überschreiten die zulässigen Grenzen, wenn sie deutlich erkennbare, möglicherweise sogar ausdrücklich im Wortlaut dokumentierte gesetzliche Entscheidungen abändern oder ohne ausreichende Rückbindung an gesetzliche Aussagen neue Regelungen schaffen. Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, dürfen sie diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern oder durch eine judikative Lösung ersetzen.

Vgl. die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zusammenfassend BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2019 – 1 C 15/18-, juris Rn. 17.

So wäre es aber hier. Für eine analoge Anwendung des § 38 Abs. 1 LDG NRW auf Fälle, in denen die Prognose gegeben ist, dass der Beamte/Richter während des Disziplinarverfahrens in den Ruhestand versetzt wird, sind keine hinreichenden Grundlagen gegeben. Hinreichende Umstände für die Wertung einer planwidrigen Gesetzeslücke sind nicht festzustellen.

Eine planwidrige Gesetzeslücke liegt nicht schon dann vor, wenn das Gesetz für eine bestimmte Fallgestaltung keine Regelung enthält. Hier fehlt aber nicht allein eine Regelung. Vielmehr hob der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Neuordnung des Landesdisziplinarrechts eine Regelung auf, die das jetzige Regelungsdefizit (im damaligen System) ausgefüllt hatte. Der Landesgesetzgeber hatte im eigenen früheren Recht (vgl. § 92 DO NW schon i. d. F. der Bekanntmachung vom 1. Juni 1962, GV. NRW Seite 305, bis zuletzt. d. F. der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981, GV. NRW. Seite 364, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. April 1999, GV. NRW. Seite 148) den Fall der Prognose einer Zurruhesetzung geregelt (vgl. dazu oben Seite 10). Diese Regelung wurde mit Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes zur Neuordnung des Landesdisziplinarrechts vom 16. November 2004 aufgehoben.

Zudem hatte der Gesetzgeber in Rechtsordnungen des Bundes und anderer Bundesländer Beispiele, die die Fälle der Prognose einer Zurruhesetzung regelten, von der er gleichwohl abwich. Zugleich hatte er mit dem neuen Landesdisziplinarrecht Hamburgs (vgl. § 37 HmbDG vom 18. Februar 2004) ein Beispiel, dem er folgte (nachfolgend § 38 NDiszG vom 13. Oktober 2005). Gründe, warum der Landesgesetzgeber im Ergebnis dem Beispiel Hamburgs folgte, sind nicht ersichtlich. Die Abweichung von dem rheinland-pfälzischen Beispiel, dass am Beginn der Reform der Disziplinarregelungen stand und die bundesrechtlichen Regelungen mitprägte, wird in den Materialien zum Gesetzgebungsverfahren nicht erörtert. Über den Grund für die Abweichung vom Bundesrecht und Recht vieler anderer Bundesländer könnte dann nur spekuliert werden. Allein dass die bundesrechtliche Regelung sinnvoll ist, begründet aber nicht das Recht der Kammer, die Entscheidung des Gesetzgebers fortzubilden. Die Kammer kann nicht ausschließen, dass der Gesetzgeber die „fehlende“ Übernahme der Regelung des § 92 DO NRW z. B. deshalb stillschweigend billigte, weil er die Fallrelevanz als gering einstufte und einer Vereinfachung des Gesetzeswortlauts Vorrang einräumte.

2.
Der Antrag auf Anordnung der Einbehaltung der Dienstbezüge von 50% der monatlichen Dienstbezüge bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Disziplinarklage ist ebenfalls unbegründet. Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 LRiStaG, § 77 Abs. 1 LRiStaG, § 38 Abs. 2 LDG NRW kann das Dienstgericht gleichzeitig mit oder nach der vorläufigen Dienstenthebung anordnen, dass bis zu 50 Prozent der monatlichen Dienstbezüge einbehalten werden, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Richtdienstverhältnis erkannt werden wird. Hiernach darf eine Anordnung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 LDG NRW nur dann ergehen, wenn eine vorläufige Dienstenthebung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW bereits wirksam verfügt worden ist oder gleichzeitig mit der Einbehaltung wirksam verfügt wird.

Vgl. Urban, in: Urban/Wittkowski, Bundesdisziplinargesetz, 2. Auflage 2017, § 38 Rn. 33.

Da eine vorläufige Dienstenthebung aus den oben dargelegten Erwägungen nicht in Betracht kommt, darf keine Anordnung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 LRiStaG, § 77 Abs. 1 LRiStaG, § 38 Abs. 2 LDG NRW ergehen.

3.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 77 Abs. 1 LRiStaG, § 74 Abs. 1 LDG NRW, § 154 Abs. 1 VwGO.

Autor/in Robert Hotstegs

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht