Rätselraten um Nachzeichnung für Gleichstellungsbeauftragte, Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil v. 31.10.2019, Az. 10 K 12452/16

Selten hat ein Urteil so deutlich gemacht, dass das Gericht ein klägerisches Anliegen und womöglich sogar den zugrundeliegenden Sachverhalt nicht erfasst hat. Überdies zeigt die Entscheidung aber auch, dass nach einem sehr positiven richterlichen Hinweis vorab durchaus jederzeit mit Kehrtwenden des Gerichts gerechnet werden muss.

Der Sachverhalt ist überschaubar: eine Gleichstellungsbeauftragte in der Bundesagentur für Arbeit machte gegenüber dem Dienstherrn ihren Anspruch aus § 28 BGleiG auf fiktive Nachzeichnung und Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung geltend. Zunächst außergerichtlich, dann im Widerspruchs- und im vorliegenden Klageverfahren. Der Anspruch wurde zunächst von der Bundesagentur für Arbeit abgelehnt, nun auch gerichtlich bestätigt.

Während die Agentur schon davon ausging, dass kein Anspruch auf fiktive Nachzeichnung als solcher bestehe, lehnt das Gericht nun die Klage ab, weil eine Beförderung in der Zukunft wegen des Erreichens des Endamtes nicht mehr stattfinden könne, für einen Schadensersatzanspruch fehle es an einem außergerichtlichen Vorverfahren.

Nach unserer Bewertung ist (unverändert) sowohl die Rechtsauffassung der Behörde, vor allem nun aber auch die erstinstanzliche Entscheidung grundlegend falsch.Wir sind nämlich der Auffassung:

  • dass aus § 28 Abs. 3 S. 1 BGleiG ein eigenständiger Anspruch auf fiktive Nachzeichnung des Werdegangs einer Gleichstellungsbeauftragten abzuleiten ist. Er ist unabhängig von konkreten Personalmaßnahmen, insbesondere im vorliegenden Fall, wenn die Behörde bislang jede (!) Nachzeichnung verweigert.
  • dass es für die fiktive Nachzeichnung aus § 28 Abs. 3 S. 1 BGleiG keines Antrags der (ehemaligen) Gleichstellungsbeauftragten bedurfte. Der Anspruch ist von Amts wegen umzusetzen.
  • Schließlich enthält der Anspruch auf fiktive Nachzeichnung auch einen eigenen Primäranspruch, dass die (ehemalige) Gleichstellungsbeauftragte entsprechend der Nachzeichnung behandelt wird, also dass die Nachzeichnung auch umgesetzt wird. Andernfalls würde nämlich das Verbot der Benachteiligung leer laufen, wenn einerseits schon kein Anspruch auf Nachzeichnung bestünde, andererseits Nachzeichnungen aber nur abzuheften wären.
  • Im vorliegenden Verfahren musste der Antrag auf Erstellung und Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung daher von vornherein in die Zukunft und in die Vergangenheit wirken. Es handelt sich dabei nicht um einen (sekundären) Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung, sondern immer noch um den o.g. Primäranspruch aus der Spezialvorschrift des § 28 BGleiG.
  • Wollte man dies alles ablehnen, so geht jedenfalls aber die Forderung des Verwaltungsgerichts, es müsse ein konkreter Schaden benannt und außergerichtlich geltend gemacht werden, zu weit. Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin sich auf die erstellte Nachzeichnung des jobcenters berufen und die Umsetzung dieser Nachzeichnung begehrt. Konkreter kann der Anspruch in aller Regel von der (ehemaligen) Gleichstellungsbeauftragten nicht benannt werden.

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat die Berufung nicht zugelassen, freundlicherweise aber bereits handwerkliche Fehler in die Entscheidung eingebaut (gestellter Hauptantrag blieb im Urteil unberücksichtigt), sodass wir empfohlen haben, den Antrag auf Zulassung der Berufung zu stellen. Das Verfahren hat aus unserer Sicht auch grundsätzliche Bedeutung, weil es die (fehlende) Verwaltungspraxis der Bundesagentur für Arbeit insgesamt auf den Prüfstand stellt und dazu beitragen könnte, die Benachteiligung von Gleichstellungsbeauftragten abzubauen.

Die Entscheidung ist durch Beschluss vom 11.11.2019 berichtigt worden und lautet im Volltext:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Beamtin im Dienst der Beklagten. Sie war ab dem 20. März 2006 Teamleiterin im Service Center mit der Besoldungsstufe A 11. Von Januar 2088 bis Dezember 2010 war sie als stellvertretenden Gleichstellungsbeauftragte freigestellt, wobei diese Freistellung von einem dreimonatigen Einsatz als Teamleitern im Bereich SBG II unterbrochen war. Vom 31. März 2011 bis Ende Februar 2015 war sie als Gleichstellungsbeauftragte im Jobcenter freigestellt. Seit Ende der Freistellung war sie als Teamleiterin im Bereich SGB II im jobcenter eingesetzt. Die letzte Beurteilung der Klägerin erfolgte für den Beurteilungszeitraum vom 1. August 2006 bis 29. Februar 2008.

Unter dem 27. Oktober 2014 fertigte die Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit, eine Aktenvermerk zur fiktiven Nachzeichnung des Werdegangs der Klägerin. Darin heißt es u.a.: „( … ) Deshalb erfolgt bei Frau eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs. ( … ) Um den Werdegang nachzuzeichnen ist eine Vergleichsgruppe zu ermitteln. ( … ) Durch die Nachzeichnung des Werdegangs würde Frau einen nach A 13gD bewerteten Dienstposten ausüben. Somit muss bei Frau bei der Beförderungsauslese berücksichtigt und eine entsprechende Stellenhebung beantragt werden.“

Mit Schreiben vom 20. November 2014 teilte der Geschäftsführer des jobcenters dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin auf seine Anfrage hin u.a. mit: „Durch die Nachzeichnung des Werdegangs würde Frau einen nach A 13 g.D. bewerteten Dienstposten ausüben. Sie soll daher bei der nächsten Beförderungsauslese berücksichtigt werde.“ ( … ) Die Gremien wurde entsprechend der fiktiven Nachzeichnung des Werdegangs gem. § 18 BGleiG zur Maßnahme „Beförderung zur Regierungsamtsrätin“ zum nächstmöglichen Zeitpunkt beteiligt und hatten der Maßnahme am heutigen Tag zugestimmt. Somit steht der fiktiven Nachzeichnung inkl. einer daraus resultierenden Beförderung zur Regierungsamtsrätin und nach Vorliegen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen zur Regierungsoberamtsrätin nichts mehr im Wege und wird durch die Bundesagentur für Arbeit veranlasst.“

Mit Schreiben vom 17. April 2015 teilte der Interne Service der Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, dass nach den Handlungsempfehlungen und Geschäftsanweisungen der Zentrale der Bundesagentur für Arbeit zur Regelung der Zuständigkeiten in den Personalangelegenheiten der Arbeitnehmerinnen und Arbeiternehmer und im Beamtenrecht (HEGA 08/2013-08) die Befugnisse für Beförderungen bei den Trägern verbleibe. Der Geschäftsführer des jobcenters habe danach keine verbindlichen Zusagen hinsichtlich einer Beförderung machen können. Die Entscheidung obliege vielmehr der Regionaldrektion. HDA Abschnitt A 230 Nr. 17 Abs. 3 verweise auf die Gleichbehandlung der Gleichstellungsbeauftragten mit freigestellten Personalratsmitgliedern und lege fest, dass die Durchführungsanweisungen zu § 8 des Bundespersonalvertretungsgesetztes (BPERSV) im HDA Abschnitt A 708 sinngemäß abzuwenden seien. Dort hieß es in Nr. 3 Abs. 1 des HDA Abschnitt A 708, dass die (fiktive) Nachzeichnung eines beruflichen Werdegangs durch Bildung von Vergleichsgruppen im Bereich der Bundesagentur für Arbeit grundsätzlich nicht in Betracht komme. Voraussetzung für das berufliche Fortkommen sei grundsätzlich die erfolgreiche Bewerbung um eine ausgeschriebene höherwertige Tätigkeit. Der Klägerin wurde nahegelegt, sich auf ausgeschriebene Stellen zu bewerben.

Die Klägerin beantragte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 1. Juni 2015 erneut die Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung gem. § 28 BGleichG. Dies lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 17. Juli 2015 ab. Sie begründete das damit, dass hinsichtlich der fiktiven Nachzeichnung die internen Regelungen im Handbuch des Dienstrechts, Teil 1 Allgemeiner Teil (HDA), welches die Weisungen zu personalrechtlich relevanten Themen zusammenfasse, anzuwenden sei. HDA Abschnitt A 230 Nr. 17 Abs. 3 verweise auf die Gleichbehandlung der Gleichstellungsbeauftragten mit freigestellten Personalratsmitgliedern und lege fest, dass die Durchführungsanweisungen zu § 8 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPERSV) im HDA Abschnitt A 708 sinngemäß abzuwenden seien. Dort hieß es in Nr. 3 Abs. 1 des HDA Abschnitt A 708, dass die (fiktive) Nachzeichnung eines beruflichen Werdegangs durch Bildung von Vergleichsgruppen im Bereich der Bundesagentur für Arbeit grundsätzlich nicht in Betracht komme. Voraussetzung für das berufliche Fortkommen sei grundsätzlich die erfolgreiche Bewerbung um eine ausgeschriebene höherwertige Tätigkeit.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin legte gegen diesen Bescheid unter dem 14. August 2015 Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 23. September 2016 zurückwies. Sie begründete dies mit den schon im Bescheid zitierten Vorschriften aus dem HDA. Auch sei in dem Schreiben des jobcenters vom 20. November 2015 keine fiktive Nachzeichnung zu sehen. Dabei handele es sich lediglich um eine standardmäßige Auskunft ohne regelnden Charakter. Darüber hinaus stelle das Schrieben keine Zusicherung da. Selbst wenn man eine solche darin sehen sollte, fehle es an der Zuständigkeit des jobcenters. Nach dem „Negativkatalog der personalrechtichen und personalwirtschaftlichen Befugnisse, die nach § 44d Abs. 4 und 44 c Abs. 2 SGB II bei den Trägern oder der Trägerversammlung verbleiben“ des BMAS vom 14. Oktober 2010 verbleiben u.a. die Befugnisse für Beförderungen bei den Trägern. Das Schreiben des BMAS stelle eine rechtsverbindliche Weisung dar.

Die Klägerin hat am 27. Oktober 2016 Klage erhoben.

Sie beruft sich für einen Anspruch auf fiktive Nachzeichnung auf § 38 Abs. 3 BGleiG. Außerdem weist sie darauf hin, dass der Interne Service eine Nachzeichnung vorbereitet habe, die sich nahezu vollständig und wörtlich in dem Schreiben des Geschäftsführers des jobcenters wiederfinde. Es stelle sich daher die Frage, ob er nicht als „Bote“ der Beklagten fungiert habe und daher eine Nachzeichnung schon erfolgt sei. Sie habe sich auch im Rahmen von Bewerbungs- und Stellenbesetzungsverfahren auf diverse Stellen beworben. Diese seien u.a. aus dem Verfahren 10 L 4144/15 gerichtsbekannt. In diesen Verfahren sei keine (weiter) Nachzeichnung vorgenommen worden.

Die Klägerin beantragt schriftlich,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 17.07.2015 des Internen Services der Agentur für Arbeit B. in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Regionaldirektion Nordrhein-Westfalen vom 23.09.2016 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Umsetzung ihrer fiktiven Nachzeichnung ihres Werdegangs gem. § 28 Abs. 3 S. 1 BGleiG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

hilfsweise,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 17.07.2015 des Internen Service der Agentur für Arbeit B. in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Regionaldirektion Nordrhein-Westfalen vom 23.09.2016 zu verpflichten, eine fiktive Nachzeichnung ihres Werdegangs gem. § 28 Abs. 3 S. 1 BGleiG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.

Die Beklagte beantragt schriftlich,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist zunächst auf ihre Ausführungen im Verwaltungsverfahren. Ergänzend verweist sie auf § 3 Abs. 2 BeamtVG, wonach Zusicherungen die dem Beamten eine höhere als die ihm gesetzlich zustehende Versorgung verschaffen sollen, unwirksam seinen. Sie betont nochmals, dass das Schreiben des jobcenters Düsseldorf vom 20. November 2014 lediglich eine schlichte Rechtsauskunft darstelle und keine Zusicherung sei. Außerdem stellt sie nochmals klar, dass sie der Auffassung sei, dass die fiktive Nachzeichnung gem. § 28 Abs. 2 Satz 3 BGleiG als Grundlage für Personalauswahlentscheidungen diene und sie daher nicht ohne Anlass vorzunehmen sei. Dies verstoße gegen das Begünstigungsverbot. Die Beförderung erfolge bei ihr ausschließlich nach Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens und nicht in regelmäßigen zeitabständen ohne Bewerbung.

Die Klägerin wurde mit Urkunde vom 23. Juni 2016 zur Regierungsamtsrätin (BesGr A 12 BBesO) und mit Urkunde vom 21. März 2019 zur Regierungsoberamtsrätin (BesGr A 13 BBesO) ernannt und erreichte damit ihr Endamt.

Die Beklagte ist daher der Auffassung, dass die Klägerin kein Rechtschutzbedürfnis mehr habe, da sie nach Erreichen des Endamtes keine weitere Beförderung erreichen könne.

Die Klägerin tritt dem entgegen und führt aus, dass ein Rechtsschutzinteresse nach wie vor gegeben sei, da sie so zu stellen sei, als wäre sie schon zu einem früheren Zeitpunkt befördert worden. Die ihr durch die Nichtbeförderung entstandenen finanziellen Nachteile seien ihr auszugleichen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungs- und Gerichtsakten – auch des Verfahrens 10 L 4144/15 – Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Einzelrichterin, der die Kammer das Verfahren gemäß § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zur Entscheidung übertragen hat, konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO hiermit einverstanden erklärt haben.

Die insbesondere nach Durchführung des erforderlichen Vorverfahrens nach § 54 Abs. 2 BeamtStG fristgerecht erhobene Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unzulässig, da der Klägerin das Rechtsschutzinteresse fehlt.

Für die Klage gegen eine dienstliche Beurteilung besteht dann kein Rechtsschutzinteresse mehr, wenn die Beurteilung ihre rechtliche Zweckbestimmung verliert, Auswahlgrundlage für künftige Personalentscheidungen zu sein

vgl. Urteil vom 28. August 1986 – BVerwG 2 C 26.84 – Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 9 S. 16 m.w.N..

So verhält es sich, wenn der beurteilte Beamte in den Ruhestand getreten

vgl. Urteil vom 11. Februar 1982 – BVerwG 2 C 33.79 – Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 21 S. 18 m.w.N.,

bestandskräftig aus dem Beamtenverhältnis entlassen worden ist

vgl. Urteil vom 13. Juni 1985 – BVerwG 2 C 6.83 – Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 149 S. 50

oder bis zum Eintritt in den Ruhestand nicht mehr befördert werden darf

vgl. Urteil vom 28. August 1986, a.a.O. S. 16.

In diesen Fällen kann die dienstliche Beurteilung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt noch als Grundlage einer künftigen, die Beamtenlaufbahn des Beurteilten betreffenden Personalentscheidung dienen

Vgl. Urteil vom 28. August 1986, a.a.O. S. 16.

So liegt der Fall hier, da die Klägerin ihr Endamt erreicht hat und bis zum Eintritt in den Ruhestand nicht mehr befördert werden kann.

Ob ein Rechtsschutzinteresse wegen eines etwaigen Schadenersatzanspruchs der Klägerin, den sie gerichtlich geltend machen müsste, besteht, kann dahinstehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt eine auf Schadenersatz gerichtete Klage eines Beamten dem Dienstverhältnis, insbesondere wegen Verletzung der dem Dienstherrn obliegenden Fürsorgepflicht oder seiner selbständigen Pflicht, Beförderungsentscheidungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen

BVerwGE 80,123,

eine Konkretisierung durch einen vor Klageerhebung an den Dienstherrn zu stellenden Antrag voraus

vgl. etwa die Urteile vom 30. August 1973 – BVerwG 2 C 10.73 – ; vom 4. November 1976- BVerwG 2 C 59.73 – ; vom 2. Oktober 1986 – BVerwG 2 C 11.85-; Beschlüsse vom 15. Juli 1977 – BVerwG 2 B 36.76 – ; vom 27. Juni 1980 – BVerwG 2 B 80.79-; vom 1. Dezember 1993 – BVerwG 2 B 115.93 – ; – BVerwG 2 C 30.73

Es entspricht dem System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes allgemein sowie insbesondere in Bezug auf die genannten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse, dass sowohl das der Klage vorgeschaltete Vorverfahren als auch die Klage selbst die vorherige Konkretisierung des Schadenersatzbegehrens durch einen an den Dienstherrn gestellten Antrag voraussetzen. Dieser gibt dem Dienstherrn Gelegenheit zu zunächst verwaltungsinterner umfassender Prüfung und zu dem Versuch, entweder durch Abhilfe oder durch nähere Begründung seines Standpunktes einen Rechtsstreit zu vermeiden. Eine Ausnahme besteht auch nicht, wenn ein Beamter zunächst einen (Erfüllungs-)Anspruch auf Beförderung geltend gemacht und dieses Begehren sich sodann wie hier durch Erreichen des Endamtes erledigt hat. Bei dem (Erfüllungs-) Anspruch auf Beförderung und dem stattdessen erhobenen Anspruch, im Wege des Schadenersatzes so gestellt zu werden, als ob die Beförderung erfolgt wäre, handelt es sich um zwei unterschiedliche Streitgegenstände mit zu erheblichen Teilen unterschiedlichen Voraussetzungen.

Autor/in Robert Hotstegs

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht