Gleichstellungsbeauftragte, Frauenbeauftragte und Beauftragte für Chancengleichheit sind im Beamtenrecht regelmäßig nicht nur mit besonderen Pflichten, sondern auch Rechten ausgestattet. Ihre berufliche Entwicklung soll nämlich weder innerhalb der Amtszeit noch im Nachhinein davon beeinflusst werden, ob sie Gleichstellungsthemen besonders engagiert/tatkräftig/erfolgreich/gut/schlecht/nachlässig bearbeitet haben. Sie sollen insbesondere keinen Nachteilen ausgesetzt werden.
Dies hindert Behörden nicht daran, betroffene Beamtinnen gleichwohl anders zu behandeln. So vertritt etwa die Bundesagentur für Arbeit seit einigen Jahren die Auffassung ihre internen Handbücher zur Personalverwaltung gingen als Dienstanweisungen Bundesgesetzen und Rechtsverordnungen vor.
In einem Musterverfahren vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf soll daher die sogenannte „fiktive Nachzeichnung“ der beruflichen Entwicklung erstritten und durchgesetzt werden.
In einem ernstzunehmenden Hinweis hat die Berichterstatterin die Behörde nun auf die Vorberatung der Kammer aufmerksam gemacht und dabei folgendes ausgeführt:
§ 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG konkretisiert das bereits in § 28 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGleiG enthaltene Gebot einer beruflichen Entwicklung frei von möglichen Nachteilen im Zusammenhang mit der Übernahme und Führung des Amtes einer Gleichstellungsbeauftragten. Es geht dabei nicht nur um den beruflichen Aufstieg i. S. d. § 3 Nr. 3, wie er auch in § 28 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGleiG gesondert genannt ist. Das in § 28 Abs. 3 S. 1 BGleiG enthaltene Gebot der fiktiven Nachzeichnung reicht sachlich darüber weit hinaus
v. Roetteken in: v. Roetteken, Bundesgleichstellungsgesetz, 9. AL 01/2019, § 28 Schutzrechte.
Es beschränkt sich nicht auf das Verbot von Benachteiligungen, sondern ist als positives Handlungsgebot gefasst. Die fiktive Nachzeichnung ist nicht nur möglich bzw. zulässig, sondern tatsächlich vorzunehmen. Dies unterscheidet § 28 Abs. 3 von § 8 BPersVG, der keine vergleichbares Handlungsgebot aufstellt.
In § 28 Abs. 3 S. 1 BGleiG wird dem Dienstherrn ausdrücklich eine von Amts wegen zu erfüllende Pflicht zur fiktiven Nachzeichnung auferlegt. Die Erfüllung der Gewährleistungspflicht setzt keinen darauf gerichteten Antrag der Gleichstellungsbeauftragten noch sonst einen Anstoß Dritter voraus, sondern ist unabhängig davon zu erfüllen
Kugele § 28 BGleiG Rn. 11; ebenso zu § 33 Abs. 35. 1 Nr. 3 BLV OVG NW 7.3.2017 – 1 B 1355/16 – juris Rn. 18.
Das gilt insbesondere für die Dauer der jeweiligen Amtszeit, da während dieses Zeitraums nicht erwartet werden kann, dass sich eine Gleichstellungsbeauftragte für andere dienstliche Aufgaben bewirbt, deren Übernahme es ggf. unmöglich machen würde, das Amt als Gleichstellungsbeauftragte unverändert fortzuführen. Die Gewährleistungspflicht ist daher auch unabhängig davon zu erfüllen, ob sich eine Gleichstellungsbeauftragte auf besetzbare und womöglich ausgeschriebene Arbeitsplätze bewirbt oder sich als fiktive Bewerberin für derartige Arbeitsplätze zu erkennen gibt.
Die Erfüllung der sich aus § 28 Abs. 3 S. 1, 2 BGleiG ergebenden Verpflichtung steht dem Grunde nach nicht im Ermessen
OVG NW 7.3.2017 – 1 B 1355/16 – juris Rn. 19f..
Im Ermessen können lediglich in gewissem Umfang stehen die Art und Weise, in der eine fiktive Nachzeichnung konkret ausgestaltet und wie insbesondere die Qualifikationsbeurteilung bei gleichzeitiger Vollentlastung oder zumindest weit überwiegender Entlastung von sonstigen dienstlichen Aufgaben durchgeführt wird
OVG NW 7.32017 – 1 B 1355/16 – juris Rn, 19 ff.; vgl. zu § 8 BPersVG BVerwG 21.9.2006 GiP 3/2007, 36, 38 f. Rn. 17 = BGleiG-ES E.11.2.2 § 18 BGIeiG Nr. 4; 10.4.1997, PersR 1997, 533, 535; OVG Hamburg 25.9.2013 ZBR 2014, 51, 52 ; OVG Saarland 18.7.2007 ‚ NVwZ-RR 2007, 793, 794; VG Frankfurt a. M. 4.4.2013, PersR 2014, 42, 43.
Daraus folgt aber nicht, dass eine fiktive Nachzeichnung zurückgestellt werden könnte, bis sich dafür im Hinblick auf eine von der Gleichstellungsbeauftragten ggf. begehrte Personalentscheidung zu ihren Gunsten entsprechend § 28 Abs. 3 S. 3 BGleiG ein konkreter Anlass ergibt. Zwar dient die fiktive Nachzeichnung nach dieser Bestimmung als Grundlage für Personalentscheidungen, die in Bezug auf die Gleichstellungsbeauftragte ggf. zu treffen sind. Damit wird jedoch lediglich der Zweck der Nachzeichnung konkretisiert, ohne die nach § 28 Abs. 3 S. 1 von Amts wegen zu erfüllende Nachzeichnungspflicht zu begrenzen oder zeitlich auf einen späteren Zeitpunkt hinauszuschieben.
Soweit Regelbeurteilungen erstellt werden, ist das Ermessen zur fiktiven Nachzeichnung unabhängig von der ggf. nach § 33 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BLV noch zulässigen dienstlichen Beurteilung jedenfalls parallel zu dem Zeitpunkt zu erfüllen, der als Beurteilungsstichtag maßgebend ist. Würde die fiktive Nachzeichnung für diesen Zeitpunkt unterbleiben, läge bereits darin ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 28 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGleiG und ggf. auch eine mittelbare Behinderung in der Amtsführung
v. Roetteken in: v. Roetteken, Bundesgleichstellungsgesetz, 9. AL 01/2019, § 28 Schutzrechte
Im Übrigen hat der Arbeitgeber bzw. Dienstherr bei jeder Arbeitsplatzbesetzung von Amts wegen zu prüfen, ob ggf. die Gleichstellungsbeauftragte im Wege fiktiver Nachzeichnung ihrer beruflichen Entwicklung für den zu besetzenden Arbeitsplatz auszuwählen wäre. Der fiktive Charakter der Nachzeichnung äußert sich an dieser Stelle darin, dass von vornherein nicht erwartet werden kann, die Gleichstellungsbeauftragte wolle den entsprechenden Arbeitsplatz künftig ausführen. Es wird lediglich unterstellt, sie würde es aufgrund einer entsprechenden Auswahl tun. Für die Zukunft ist die weitere fiktive Nachzeichnung von diesem erreichten Niveau ausgehend fortzuführen.
Soweit sich aus dem HDA etwas anders ergeben sollte, weist das Gericht darauf hin, dass die Bundesagentur für Arbeit jedenfalls nicht berechtigt sein dürfte eine von § 28 Abs. 3 BGleiG abweichende Bestimmung zu treffen. Insbesondere wäre sie nicht befugt, durch den Erlass einer Verwaltungsvorschrift in Abweichung vom Gesetz zu handeln
vgl. in diesem Sinne Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. September 2013 – OVG 62 PV 27.12 -‚ juris.
In diesem Zusammenhang ist noch ergänzend anzumerken, dass sich die Klägerin ausweislich der sich beim Gericht befindlichen Akten sehr wohl auf mindestens eine Beförderungsstelle beworben hatte (vgl das Verfahren 10 L 4144/15). Es wird dabei insbesondere auf die Ausführungen der damals zuständigen Berichterstatterin in dem gerichtlichen Hinweis vom 6. Juli 2016 verwiesen, der sich auf Seite 3 auch mit der fiktiven Nachzeichnung auseinandersetzt.
Es bleibt abzuwarten, ob die Bundesagentur auf diesen Hinweis reagieren wird. Ein vorangegangenes Widerspruchsverfahren – das im Bundesbeamtenrecht noch vorgeschrieben ist – verlief ergebnislos.