Erstmalig hat nun das Oberverwaltungsgericht NRW über das opt-out Düsseldorfer Feuerwehrbeamter und damit über einen von drei Anträgen auf Zulassung der Berufung entschieden, die dort seit 2015 anhängig sind. Dem Verfahren lag die Konstellation zugrunde, dass ein Feuerwehrbeamter zunächst eine sogenannte opt-out-Erklärung zur Erhöhung der wöchentlichen Regelarbeitszeit unterzeichnet, diese aber später gekündigt hatte. Erst nach dieser Kündigung machte er schließlich eine Abgeltung über die in NRW übliche opt-out-Pauschale hinaus geltend.
Die erste Instanz hatte die Klage vor allem wegen fehlender schriftlicher Geltendmachung, also wegen Treuwidrigkeit abgelehnt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wurde mit einer Vielzahl von Aspekten begründet, die aber schließlich den Senat nicht überzeugten.
Die Besonderheit dieser ersten Entscheidung liegt vor allem nun in prozessualer Natur: das Oberverwaltungsgericht hat just am gleichen Tag entschieden wie das Bundesverwaltungsgericht seine Revisionen im Hinblick auf Leiziger Feuerwehrbeamter. Dass das Bundesverwaltungsgericht derartige Verfahren beraten und entscheiden würde, war vorab öffentlich bekannt. So konnte es auch nicht verwundern, dass nur wenige Minuten nach der Pressemitteilung des Gericht zunächst von unserer Seite eine eigene Pressemitteilung und vor allem aber auch ein Schriftsatz im gerichtlichen Verfahren folgte. Somit datieren nun sowohl die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, aber auch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und ein hiesiger Schriftsatz vom 19.04.2018.
Nach dem Wortlaut der Entscheidung (siehe unten) hat der Senat des Oberverwaltungsgerichts aber weder den Schriftsatz, noch die Rechtsprechung zur Kenntnis genommen. Hierzu wäre er aber wohl verpflichtet gewesen, weil der Beschluss auch erst am 23.04.2018 durch die Verlautbarung nach Außen (die Zustellung per Fax an die Parteien) bekannt gemacht wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt hätte er Senat den Beschluss aufheben und abweichend entscheiden können. Ob er hierzu auch verpflichtet war, wird nun ein Anhörungsrüge-Verfahren klären. Die Anhörungsrüge gegen den vorliegenden Beschluss wurde am 23.04.2018, dem Tag der formlosen Zustellung, erhoben. Hierdurch könnte die nachfolgende Entscheidung aufgehoben und die Berufung zugelassen werden. Das Anhörungsrügeverfahren ist beim Oberverwaltungsgericht unter dem Az. 6 A 1503/18 anhängig.
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 6.000 Euro festgesetzt.
G R Ü N D E
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
1. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe weder aus Unionsrecht noch aus nationalem Beamtenrecht ein Ausgleichsanspruch für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit zu. Selbst wenn die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Tätigkeit des Klägers im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2012 rechtswidrig gewesen sei, stelle das Verlangen eines – über die gewährte besondere Zulage von 20 Euro brutto für jede geleistete 24-Stunden-Schicht hinausgehenden – finanziellen Ausgleichs einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar. Der Kläger habe sich mit der sogenannten Opt-Out-Erklärung freiwillig zur Ableistung einer erhöhten Arbeitszeit von wöchentlich 54 Stunden bereit erklärt. Er habe von der ihm eingeräumten Widerrufsmöglichkeit zum Ablauf eines Kalenderjahres mehr als fünf Jahre keinen Gebrauch gemacht und auch zu keiner Zeit zu erkennen gegeben, die Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit für rechtswidrig zu halten. Die späte Geltendmachung erscheine deshalb missbräuchlich.
Mit dem Zulassungsantrag wird die Ergebnisrichtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht schlüssig in Frage gestellt.
1. Aus dem Zulassungsvorbringen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Annahme des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe keinen Vergütungsanspruch gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW, weil es an der schriftlichen Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit fehle. Der Kläger macht lediglich geltend, die Arbeit über 48 Wochenstunden hinaus hätte durch das Verwaltungsgericht als Mehrarbeit oder Zuvielarbeit oder Überstunden qualifiziert werden müssen, was in einem reinen Berufungszulassungsverfahren nicht abschließend zu klären sei. Damit wird aber nicht dargelegt, dass im Fall des Klägers der Dienstherr Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW angeordnet hat.
Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt. Sie ist von der bloßen Anordnung von Arbeit, die durch inner-dienstliche Weisung erfolgt, zu unterscheiden. Bei der Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit hat der Dienstherr eine (einzelfallbezogene) Ermessensentscheidung zu treffen, und zwar auf der Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände. Der Dienstherr hat dabei zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten Mehrarbeit überhaupt erforderlich ist und welchem Beamten sie auferlegt werden soll.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 -‚ ZBR 2003, 383 = juris, Rn. 14, und – 2 C 35.02 -, ZBR 2003, 385 = juris, Rn. 11; OVG NRW, Urteile vom 3. November 2016 – 6 A 2151/14 -, juris, Rn. 49, vom 20. Oktober 2011 – 6 A 2173/09 -‚ juris, Rn. 47, vom 16. April 2008 – 6 A 502/05 -‚ ZBR 2009, 128 = juris, Rn. 28, und vom 11. Januar 2006 – 6 A 4767/03 -‚ juris, Rn. 32 ff.
Die Entscheidung muss – anders ausgedrückt – auf die Anordnung bzw. Genehmigung gerade von Mehrarbeit abzielen bzw. eine solche zum Gegenstand haben.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 3. November 2016 – 6 A 2151/14-, a. a. O., Rn. 51, vom 4. März 2013 – 3 A 2225/09 -‚ juris, Rn. 62 ff., insb. 66, und vom 20. Oktober 2011 – 6 A 2173/09 -, a. a. O., Rn. 49.
Dass diese Voraussetzungen hier gegeben sind, legt der Kläger mit dem Zulassungsantrag nicht dar und ist im Übrigen auch nicht erkennbar. Aus dem allein angeführten Gesetzestitel „Gesetz über die Gewährung von Einmalzahlungen an Beamte und die Gewährung einer Zulage für freiwillige Mehrarbeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen“ (GV.NRW. 2007, S. 203) lässt sich nichts zur rechtlichen Qualifizierung der Mehrstunden ableiten. Der verwendete Begriff „Mehrarbeit“ ist schon deshalb nicht mit dem Mehrarbeitsbegriff des § 61 LBG NRW gleichzusetzen, weil es nicht um eine dienstlich angeordnete Mehrarbeit, sondern nach § 1 des Gesetzes um „freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit“ geht, zu der die Beamten sich „bereit erklärt haben“. Im Übrigen ist nichts für die nach den obigen Ausführungen erforderliche einzelfallbezogene Ermessensentscheidung ersichtlich.
Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang bei der Anordnung von Mehrarbeit Personalrat und Gleichstellungsbeauftragte zu beteiligen gewesen wären, ist daher ohne Belang.
2. Hinsichtlich des im Zentrum des Verfahrens stehenden Anspruchs auf finanziellen Ausgleich wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit erweist sich das Urteil, worauf der Senat die Beteiligten vorab hingewiesen hat, aus anderen Gründen als richtig. Dieser Anspruch scheitert jedenfalls an der fehlenden schriftlichen Geltendmachung. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die vom Kläger abgegebene Opt-Out-Erklärung aus der im Zulassungsverfahren vorgetragenen Gründen unwirksam war und ob die pauschale Abgeltung der Inanspruchnahme über 48 Stunden hinaus rechtswidrig oder gar verfassungswidrig war.
Ein finanzieller Ausgleichsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts voraus, dass er vom Beamten zuvor in Form einer schriftlichen Rüge geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist (nur) die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist.
St. Rspr.: BVerwG, Urteile vom 20. Juli 2017 – 2 C 31.16 – u. a., DVBI. 2018, 248 = juris, Rn. 43, vom 17. November 2016 -2 C 28.15-, juris, Rn. 12, vom 17. September 2015 -2 C 26.14 – Buchholz 232.0 § 87 BBG 2009 Nr. 1, juris, Rn. 25 ff., vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 – BVerwGE 143, 381 = juris, Rn. 26 f., und vom 29. September 2011 – 2 C 32.10 -, BVerwGE 140, 351 = juris, Rn. 19; ebenso OVG NRW, Urteile vom 27. April 2017 – 1 A 2064/14 -‚ IÖD 2017, 146 = juris, Rn. 53, vom 19. Februar 2013 – 6 A 1122/09 -‚ juris, Rn. 31, vom 24. August 2015 -1 A 421/14-, juris, Rn. 66, und vom 4. März 2013 – 3 A 2225/09 -‚ juris, Rn. 89.
Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu Folgendes ausgeführt: Ansprüche, deren Festsetzung und Zahlung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, bedürfen einer vorherigen Geltendmachung. Denn hier ist eine vorgängige behördliche Entscheidung über Grund und Höhe der begehrten Zahlung erforderlich. Für Ansprüche wegen Zuvielarbeit gilt dies in besonderer Weise. Diese sind nicht primär auf die Zahlung eines finanziellen Ausgleichs gerichtet, sondern auf die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands. Durch den Hinweis des Beamten ist daher zunächst eine Prüfung seines Dienstherrn veranlasst, ob eine Änderung der Arbeitszeitgestaltung erforderlich ist und ob eine rechtswidrige Zuvielarbeit – etwa durch Anpassung der maßgeblichen Dienstpläne – vermieden oder durch die Gewährung von Freizeitausgleich kompensiert werden kann. Ohne entsprechende Rüge muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Beamte werde die Überschreitung der aktuellen Arbeitszeitregelung beanstanden. Auch hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren konfrontiert zu werden. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein für Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers und ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen. Der Beamte wird durch das Erfordernis der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs gegenüber seinem Dienstherrn auch nicht unzumutbar belastet. Denn an die Rüge des Berechtigten sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn sich aus der Äußerung ergibt, dass der Beamte oder Soldat die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält.
Vgl. nur BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 -2 C 26.14-, a. a. O., juris, Rn. 27 ff., und vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 -‚ a. a. O., Rn. 28.
Der sich sodann ergebende Ausgleichsanspruch ist zunächst auf Dienstbefreiung und erst dann, wenn dem nicht entsprochen werden kann, auf finanziellen Ausgleich gerichtet. Dem Beamten steht kein Wahlrecht zwischen Freizeitausgleich und einem Ausgleich in Geld zu; ihm ist nicht die Möglichkeit eröffnet, die Verpflichtung zur Zuvielarbeit über ausgedehnte Zeiträume hinzunehmen und nach Unmöglichwerden des Freizeitausgleichs hierfür die Zahlung einer Vergütung zu verlangen. Hierin läge eine Ausprägung eines „dulde und liquidiere“, das zu der Regelung über die Mehrarbeit in einem nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch stünde. Der Beamte ist daher gehalten, sich mit seinem Ausgleichsanliegen so rechtzeitig an seinen Dienstherrn zu wenden, dass jenem der Ausgleich der Zuvielarbeitsstunden durch die Gewährung von Freizeit möglich bleibt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 26.14 -, a. a. O., Rn. 39; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 14. Januar 2013 – 2 A 10626/12 -, RiA 169 (172).
Verweigert der Dienstherr darauf die Gewährung von Freizeitausgleich, kann er sich nicht mehr darauf berufen, dass ein finanzieller Ausgleich nicht vorgesehen sei.
Vgl. Hess. VGH, Urteil vom 3. Mai 2017 – 1 A 2795/15 -‚ juris, Rn. 62.
Die danach bestehende Rügeobliegenheit gilt nicht nur für den beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch nach § 242 BGB, sondern gleichermaßen für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juli 2017 – 2 C 36.16-, a. a. O., Rn. 43 ff., und vom 17. September 2015 – 2 C 26.14 -, a. a. O., Rn. 25 ff.
Hiervon ausgehend sind die Voraussetzungen für einen finanziellen Ausgleich von Zuvielarbeit im streitgegenständlichen Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2012 nicht erfüllt. Der Kläger hat die Zuvielarbeit erstmals mit Schreiben vom 9. September 2013 schriftlich beanstandet. Der handschriftliche Zusatz in der Opt-Out-Erklärung vom 31. Dezember 2006 ist keine Rüge im zuvor dargelegten Sinne, da der Kläger damit nicht zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält, sondern lediglich eine bestimmte Höhe der vereinbarten Pauschale neben der Besoldung für die zu leistenden Zusatzstunden fordert. Auch das Schreiben vom 28. September 2012, mit dem der Kläger lediglich die Opt-Out-Erklärung „fristgerecht zum 31.12.2012“ gekündigt hat, genügt den Anforderungen an eine schriftliche Geltendmachung nicht. Der Zusatz „Sollte zwischenzeitlich eine Lösung im Ausgleichsanspruch gefunden werden, können neue Vereinbarungen getroffen werden“ lässt ebenfalls nicht erkennen, dass der Kläger mit Blick auf die Arbeitszeiten von einem rechtswidrigen Zustand ausgeht, den der Dienstherr nunmehr beseitigen möge. Vielmehr sah er es offenbar als ausreichend an, die bisherige Arbeitszeitvereinbarung zum Jahresende von sich aus zu beenden.
Der Hinweis des Klägers auf § 3 Abs. 7 LBesG NRW rechtfertigt keine andere Betrachtung. Nach dieser Vorschrift verliert der Beamte einen Anspruch auf Besoldung, der über die gesetzlich zustehende Besoldung hinaus geht, soweit er den Anspruch nicht in dem Haushaltsjahr, für das die zusätzliche Besoldung verlangt wird, schriftlich geltend macht. Der im Streitfall in Rede stehende finanzielle Ausgleichsanspruch – sei es gestützt auf § 242 BGB i. V. m. § 61 LBG NRW oder auf das Unionsrecht – ist aber keine Besoldung, die eine gesetzliche Regelung voraussetzen würde (vgl. § 2 LBesG NRW vom 14. Juni 2016), sondern ein in der Rechtsprechung anerkannter und gesetzlich nicht im Einzelnen ausdrücklich geregelter Anspruch eigener Art.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 – 2 C 36.16-, a. a. O., Rn. 44 ff.; Hess. VGH, Urteil vom 3. Mai 2017 – 1 A 2795/15-, a. a. O., Rn. 63.
Ausgehend von den obigen Ausführungen ist bei den sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Ansprüchen kein Raum für die Annahme, die schriftliche Geltendmachung entfalte Rückwirkung für das Kalenderjahr.
Vgl. für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch wegen altersdiskriminierender Besoldung BVerwG, Urteile vom 6. April 2017 – 2 C 11.16 -‚ NWVBl. 2018, 146 = juris, Rn. 14, und vom 6. April 2017 – 2 C 11.16 -, BVerwGE 158, 344 = juris, Rn. 49ff.
II. Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe des Klägers begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern; der Ausgang des Rechtstreits muss als offen erscheinen. Dies ist – wie oben ausgeführt – nicht der Fall.
III. Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die vom Kläger auf den Seiten 17 bis 19 der Antragsbegründung formulierten Rechtsfragen sind nicht entscheidungserheblich, weil es aus den unter 1. geschilderten Gründen an der für den Ausgleichsanspruch erforderlichen Rüge fehlt. Soweit der Kläger die Rechtsprechung anderer Obergerichte wiedergibt, von der das Verwaltungsgericht nach seiner Auffassung abgewichen ist, legt er schon nicht dar, welche konkreten Rechtsfragen insoweit klärungsbedürftig sind. Im Übrigen ist auch insoweit die Entscheidungserheblichkeit zu verneinen.
IV. Schließlich hat der Kläger nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen oder des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen ist.
Die – im Zusammenhang mit dem Zulassungsgrund grundsätzlicher Bedeutung – geltend gemachte Abweichung von Entscheidungen andere Obergerichte begründet keine Divergenz im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO. Der Kläger gibt aus den weiter allgemein angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts lediglich eine Passage aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2013 – 2 C 29.11 – wieder. Er benennt aber keinen konkreten Rechtssatz aus dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts, der dazu im Widerspruch stünde. Dies genügt nicht den Darlegungsanforderungen. Der Sache nach macht er vielmehr eine fehlerhafte Rechtsanwendung geltend, wenn er rügt, das Verwaltungsgericht hätte die gewährte Zulage als Besoldung definieren müssen.
V. Sollte der Kläger mit dem Vorbringen unter 2.1.1. der Antragsbegründung „Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör“ trotz seiner Zuordnung zum Gliederungspunkt 2.1. „Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils“ das Vorliegen eines Verfahrensmangels im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO geltend machen wollen, dringt er auch damit nicht durch. Als Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. als Überraschungsentscheidung beanstandet er lediglich die seiner Ansicht nach unzutreffende Auslegung des Wortlauts der Opt-Out-Erklärung, mit der er nach dem Verlauf des Verfahrens allerdings rechnen musste und auf die es überdies nicht ankommt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).