vom Wählen und Zählen, Verfassungsgerichtshof Berlin, Beschluss v. 13.12.2017, Az. VerfGH 163/16

Der Verfassungsgerichtshof für das Land Berlin hat in einer aktuellen Entscheidung Einsprüche gegen die Wahl zum Abgeordnetenhaus 2016 zurückgewiesen.

Gegenstand des Verfahrens waren sowohl die Beschwerde eines Bezirksverbandes einer Partei wie die Beschwerde eines mit 10 Stimmen Rückstand sehr knapp unterlegenen Einzelbewerbers. Die Einsprüche hatten nach Auffassung des Gerichts keinen Erfolg, weil der Bezirksverband bereits nicht einspruchsberechtigt war und darüber hinaus aber auch nur zwei – aus Sicht des Gerichts nicht mandatsrelevante – Fehler erwiesen seien.

Die Entscheidung äußert sich zu einer Vielzahl von praktischen Einzelproblemen in der Auszählung einer Wahl wie etwa fehlerhafte Stimmabgabevermerke, unübersichtlicher Protokolle der Wahlvorstände und ähnlichem.

eigene Leitsätze:

  1. § 40 Abs. 3 Nr. 3 VerfGHG räumt auch Parteien ein Einspruchsrecht in den Fällen des § 40 Abs. 2 VerfGHG ein. Partei im Sinne der Vorschrift ist der jeweilige Gesamtverband.
  2. Ein Wahlprüfungsantrag nach §§ 14 Nr. 2, 40 Abs. 2 Nr. 5 VerfGHG ist innerhalb eines Monats nach Bekanntmachung des Wahlergebnisses im Amtsblatt für Berlin schriftlich beim Verfassungsgerichtshof einzulegen und zu begründen. Der Verfassungsgerichtshof beurteilt die Zulässigkeit des Einspruchs und die Notwendigkeit eventueller Aufklärungsmaßnahmen allein anhand der innerhalb der Monatsfrist eingereichten Begründung.
  3. Es genügt zunächst nicht, dass es zu einzelnen Fehlern bei der Auszählung von Stimmen gekommen sein mag. Denn die Auszählung von abgegebenen Stimmen nach einer Wahl ist als menschliches Handeln naturgemäß mit Fehlern behaftet. Unzulänglichkeiten eines konkreten Auszählungsvorgangs sind hinzunehmen, sofern das gesetzlich geregelte Verfahren der Stimmabgabe und der Auszählung der Stimmen geeignet erscheint, ein möglichst richtiges Wahlergebnis zu gewährleisten, und dieses Verfahrensrecht auch eingehalten wurde.
  4. Auch Fehler bei der Protokollierung der Auszählung können Wahlfehler darstellen: es handelt sich auch insoweit um formelle Fehler bei der Durchführung der Wahl, weil die Protokollierung einer Wahlniederschrift zwingend vorzunehmen ist (§ 66 LWO). Die Protokollierung dient dazu, der systemimmanenten Unzuverlässigkeit der Ermittlung des materiell richtigen Ergebnisses aufgrund von Zählfehlern entgegenzuwirken.
  5. Ist die Niederschrift unvollständig oder nicht eindeutig, folgt daraus aber nicht sogleich ein Wahlfehler. Ein solcher kann vielmehr erst dann angenommen werden, wenn sich die Lücken der Niederschrift oder ein eindeutiges Ergebnis nicht durch Auslegung der gesamten Wiederschrift und der ihr beigefügten weiteren Unterlagen ermitteln lässt.
  6. Das Wahlrecht kennt keinen absoluten Vorrang des Stimmabgabevermerks gegenüber der sicheren Erinnerung aller Mitglieder des Wahlvorstands, dass ein Wähler zuvor am Wahltag noch nicht das Wahllokal aufgesucht hatte. Ist der Wahlvorstand der Auffassung, ein Mitglied des Wahlvorstands müsse beim Abhaken des Wählers in der Zeile „verrutscht“ sein, ist davon auszugehen, dass der Wähler tatsächlich noch nicht gewählt hatte, also gerade keine Doppelwahl vorliegt.
  7. Eine mögliche Doppelwahl, weil sich mehr Stimmzettel in der Urne befanden, als Stimmabgabevermerke vorhanden sind, stellt keinen Wahlfehler dar, der sich durch Neuauszählung aufklären ließe, weil sich etwaige doppelt abgegebene Stimmzettel von den übrigen nicht unterscheiden lassen.
  8. Gleiches gilt für die Stimmabgabe einer Person, die nur zur Bezirksverordnetenversammlung wahlberechtigt war, nicht aber zur Wahl des Abgeordnetenhauses.

 

In dem Verfahren über den Einspruch
gegen
die Wahl zum Berliner Abgeordnetenhaus vom 18. September 2016 im Wahlkreis 3
hat der Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin
am 13. Dezember 2017 beschlossen:

1. Die Einsprüche gegen das Ergebnis der Wahl zum Berliner Abgeordnetenhaus vom 18. September 2016 werden zurückgewiesen.

2. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.

3. Auslagen werden nicht erstattet.

Gründe

A.

Die Einspruchsführer – ein Bezirksverband der Partei Y und ein Bewerber um ein Direktmandat – wenden sich gegen die Gültigkeit der Wahl des Direktkandidaten im Wahlkreis 3 bei der Abgeordnetenhauswahl am 18. September 2016.

Im Wahlkreis 3 standen am 18. September 2016 unter anderem der Beteiligte zu 1 für S und der Einspruchsführer zu 2 für die Y als Direktkandidaten zur Wahl. Abgestimmt wurde in 28 Urnenwahlbezirken (300 – 327) und 6 Briefwahlbezirken (013A – 013F). Nach dem vorläufigen Endergebnis entfielen 5.236 Stimmen auf den Beteiligten zu 1 und 5.230 Stimmen auf den Einspruchsführer zu 2. Aufgrund einer Nachzählung in den Wahlbezirken 013D, 013E, 013F und 309 wurde das Ergebnis korrigiert. Auf den Beteiligten zu 1 entfielen nun 5.234 Stimmen. Der Einspruchsführer zu 2 erhielt 5.224 Stimmen. Die Wahl des Beteiligten zu 1 anstelle des Einspruchsführers zu 2 hatte Ausgleichsmandate für die Beteiligten zu 2, 3, 4, und 6 zur Folge. Für den Beteiligten zu 2 ist am 25. Oktober 2017 der Beteiligte zu 5 nachgerückt.

Die Einspruchsführer machen übereinstimmend geltend:

Als Ergebnis der vom Bezirkswahlleiter vorgenommenen Teilnachzählungen im Wahlkreis 3, sei festzuhalten, dass es in allen nachgezählten Wahlbezirken zu zahlreichen Auszählungsfehlern gekommen sei. Allein bei den Erststimmen hätten sich 43 Zählfehler ergeben. Es sei somit zu erwarten, dass dies in den anderen Stimmbezirken des Wahlkreises ebenso der Fall sei. Angesichts des äußerst knappen Wahlergebnisses bei den Erststimmen ergäben sich allein daraus bereits erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Erststimmenergebnisses. Hinzu träten weitere erhebliche Zweifel an einem ordnungsgemäßen Ablauf der Wahl und einer richtigen Ergebnisermittlung:

  • Bei den Unterlagen zum Wahlbezirk 013A liege ein verschlossener Stimmzettelumschlag. Es sei aus der Niederschrift nicht erkennbar, ob der Stimmzettel berücksichtigt worden sei oder nicht und welches die Gründe dafür gewesen seien.
  • Für den Wahlbezirk 013F existierten zwei Wahlniederschriften. Beide seien lückenhaft und völlig unzureichend geführt, sodass der Ablauf nicht in der gebotenen Weise protokolliert und dokumentiert sei.
  • In der Wahlniederschrift für den Wahlbezirk 325 sei vermerkt, dass ein Stimmzettel aus dem Wahllokal 322 versehentlich in die Urne des Wahllokals 325 eingeworfen worden sei.
  •  Im Wahlbezirk 300 habe es in vier Fällen im Einzelnen aufgeführte Schwierigkeiten mit der Wahlberechtigung von Wählern gegeben.
  • Im Wahlbezirk 311 passe die Anzahl der angegebenen Beschlussfälle nicht zu den Angaben in den dafür vorgesehenen Anlagen zur Wahlniederschrift.
  • In der Wahlniederschrift zum Wahlbezirk 322 sei aufgeführt, dass zwei Stimmzettel mehr ausgezählt worden seien als Stimmabgabevermerke vorhanden seien.
  • Für den Wahlbezirk 326 sei vermerkt worden, es sei ein Stimmzettel mehr gezählt worden als nach den Stimmabgabevermerken Stimmzettel vorhanden sein dürften. Dazu finde sich der Hinweis, eine Wählerin habe nur für die Bezirksverordnetenversammlung wählen dürfen, jedoch fehlerhafter Weise auch eine Erst- und Zweitstimme für die Wahlen zum Abgeordnetenhaus abgegeben.
  • Schließlich fehle es in einer großen Zahl von Wahlniederschriften (für die Wahlbezirke 013A, 013B, 013C, 013D, 013E, 013F, 300, 301, 302, 303, 304, 307, 308, 309, 310, 311, 312, 314, 315, 317, 318, 321, 322, 323, 324, 325 und 327) an den erforderlichen Protokollierungen und differenzierenden Erfassungen zu den vermerkten Beschlussfällen.

Angesichts des äußerst knappen Wahlergebnisses bei den Erststimmen im Wahlkreis 3 und der Vielzahl der festzustellenden Wahlverstöße müsse auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Dezember 1991 eine vollständige Neuauszählung aller Erststimmen sämtlicher Wahlbezirke des Wahlkreises 3 erfolgen. Nur so könnten die Zweifel an der demokratischen Legitimation des nach dem amtlichen Endergebnis gewählten Wahlbewerbers behoben werden.

Die Beteiligten haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

Der Verfassungsgerichtshof entscheidet nach einstimmigem Beschluss gemäß § 24 Abs. 1 VerfGHG ohne mündliche Verhandlung. Der Anwendung der Vorschrift auf Wahlprüfungsverfahren steht § 41 VerfGHG nicht entgegen, denn die Vorschrift bestimmt lediglich eine Ladungsfrist von einer Woche für Fälle, in denen der Verfassungsgerichtshof eine mündliche Verhandlung durchführt, zwingt aber nicht zur Durchführung einer solchen.

Der Einspruch der Einspruchsführerin zu 1 ist unzulässig (I.). Der Einspruch des Einspruchsführers zu 2 ist, soweit er zulässig ist, unbegründet (II.)

I.

Der Einspruchsführerin zu 1 fehlt als Bezirksgruppe einer Partei die Einspruchsbefugnis. § 40 Abs. 3 Nr. 3 VerfGHG räumt auch Parteien ein Einspruchsrecht in den Fällen des § 40 Abs. 2 VerfGHG ein. Partei im Sinne der Vorschrift ist der jeweilige Gesamtverband. Greift dieser räumlich über das Staatsgebiet des Landes Berlin hinaus, tritt an seine Stelle der Gebietsverband dieser Partei, der für das Staatsgebiet des Landes Berlin örtlich zuständig ist. Diese Auslegung entspricht sowohl der durch §§ 2, 3 PartG vorgegebenen Terminologie als auch dem Sinn des § 40 Abs. 3 Nr. 3 VerfGHG, der lediglich „der Partei“, die im Land Berlin zu Wahlen antritt, ein Einspruchsrecht einräumt, nicht aber weiteren Teilverbänden.

II.

Der Einspruch des Einspruchsführers zu 2 ist teilweise unzulässig (1.), im Übrigen jedenfalls unbegründet (2.).

1. a) Ein Wahlprüfungsantrag nach §§ 14 Nr. 2, 40 Abs. 2 Nr. 5 VerfGHG ist innerhalb eines Monats nach Bekanntmachung des Wahlergebnisses im Amtsblatt für Berlin schriftlich beim Verfassungsgerichtshof einzulegen und zu begründen. Der Verfassungsgerichtshof beurteilt die Zulässigkeit des Einspruchs und die Notwendigkeit eventueller Aufklärungsmaßnahmen nach § 25 VerfGHG allein anhand der innerhalb der Monatsfrist eingereichten Begründung. In eine Sachprüfung und eine eventuelle Beweiserhebung tritt er nur ein, wenn sich aus der Begründung ein möglicher Wahlfehler und die mögliche Beeinflussung des Ergebnisses durch diesen Wahlfehler hinreichend deutlich erkennen lassen. Vortrag, der über Vermutungen oder bloße Andeutungen der Möglichkeit von Wahlfehlern nicht hinausgeht und keinen konkreten, der Überprüfung zugänglichen Tatsachenvortrag enthält, ist ebenso unzureichend wie Vortrag, der einen Verstoß gegen Wahlvorschriften nicht schlüssig behauptet. Diese Auslegung des § 40 Abs. 4 Satz 1 VerfGHG entspricht dem Sinn der Vorschriften über die Wahl und die Wahlprüfung, die einerseits die richtige Zusammensetzung der Volksvertretung angemessener Zeit ermöglichen und andererseits größtmögliche Ergebnisrichtigkeit garantieren sollen.

b) Aus dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl (Art. 39 Abs. 1 VvB) folgt, dass jedermann sein aktives und passives Wahlrecht in formal möglichst gleicher Weise ausüben können soll (vgl. zum Bundesrecht: BVerfGE 12, 73 <77>, st. Rspr.).

Dem Grundsatz der Wahlgleichheit wird der Gesetzgeber nicht schon dadurch gerecht, dass er bei der Ausgestaltung des Wahlsystems von Regelungen absieht, die einen unterschiedlichen Zählwert der abgegebenen Stimmen vorsehen oder im Ergebnis zur Folge haben. Gefahren drohen dem Anspruch des Wahlbewerbers auf Wahlgleichheit auch durch ungewollte Fehler bei der Stimmenauszählung und Ermittlung des Wahlergebnisses (BVerfGE 85, 148 <157 f.>). Das Risiko einer durch Zählfehler bedingten unrichtigen Ermittlung des Wahlergebnisses ist erfahrungsgemäß nicht unbeträchtlich. Deshalb ist der Wahlgesetzgeber mit Rücksicht auf den Grundsatz der Wahlgleichheit auch gehalten, durch geeignete Regelungen den typischen Ursachen von Zählfehlern entgegenzuwirken (BVerfGE 85, 148 <158>).

Auch solche Regelungen können jedoch keinen vollkommenen Schutz davor bieten, dass das Wahlergebnis von den zuständigen Wahlorganen im Einzelfall gleichwohl unzutreffend ermittelt wird. Der Wahlgesetzgeber muss in Rechnung stellen, dass den Wahlorganen unter Umständen auch mandatsrelevante Zählfehler unterlaufen. Er hat deshalb ein Verfahren zu schaffen, das es erlaubt, Zweifeln an der Richtigkeit der von den Wahlorganen vorgenommenen Stimmenauszählung nachzugehen und erforderlichenfalls das Wahlergebnis richtig zustellen sowie die Sitzverteilung zu korrigieren. Das verlangt nicht nur das aus dem Demokratieprinzip folgende Gebot einer dem Wählerwillen entsprechenden Sitzverteilung, sondern zugleich auch das Recht von Wahlberechtigten und Wahlbewerbern auf Wahlgleichheit (BVerfGE 85, 148 <158>).

Solche Verfahren dürfen, ohne gegen den Grundsatz der Wahlgleichheit des Art. 39 Abs. 1 VvB zu verstoßen, formale Voraussetzungen für einen Eintritt in die Sachprüfung, ob ein Wahlrechtsverstoß vorliegt, aufstellen. Insbesondere findet das in ständiger Rechtsprechung (vgl. zuletzt BVerfGE 79, 50 <50>) anerkannte Gebot, den Wahleinspruch innerhalb der Einspruchsfrist substantiiert zu begründen, seine prinzipielle Rechtfertigung in dem Interesse an der raschen und verbindlichen Klärung der ordnungsgemäßen Zusammensetzung des Parlaments (BVerfGE 85, 148 <159>). Zwar dürfen die Anforderungen daran, was Einspruchsführer vortragen müssen, um eine Prüfung der Wahl bezogen auf die von ihm beanstandeten Fehler zu erreichen, nicht überspannt werden. Ebenso wenig darf die aufgrund eines zulässigen, insbesondere substantiierten Wahleinspruchs eingeleitete Wahlprüfung in einer Weise beschränkt werden, dass sie ihren Zweck, die ordnungsgemäße Zusammensetzung des Parlaments sicherzustellen, nicht erreichen kann. Es ist aber verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Zusammensetzung des Parlaments nicht vorschnell in Frage gestellt und dadurch Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit geweckt werden können. Wahlbeanstandungen, die über nicht belegte Vermutungen oder die bloße Andeutung der Möglichkeit von Wahlfehlern nicht hinausgehen und einen konkreten, der Überprüfung zugänglichen Tatsachenvortrag nicht enthalten, dürfen deshalb als unsubstantiiert zurückgewiesen werden (vgl. BVerfGE 85, 148 <159>).

c) Gemessen daran hat der Einspruchsführer zu 2 betreffend die Wahlbezirke 013A, 013B, 013C, 013D, 013E, 300, 301, 302, 303, 304, 307 312, 314, 315, 317, 318, 321, 322 und 325 keine zulässigen Rügen gegen die Ermittlung der gültigen und ungültigen Erststimmen erhoben, denn sein Vortrag erfüllt insoweit die Anforderungen an die Substantiierung eines Wahlfehlers nicht.

Es genügt zunächst nicht, dass es wie der Einspruchsführer zu 2 vorträgt – zu einzelnen Fehlern bei der Auszählung von Stimmen gekommen sein mag. Denn die Auszählung von abgegebenen Stimmen nach einer Wahl ist als menschliches Handeln naturgemäß mit Fehlern behaftet. Es ist Aufgabe des Wahlrechts, diese Fehlerquellen zu antizipieren und ihnen durch die Gestaltung des einzuhaltenden Verfahrens möglichst entgegenzuwirken. Verbleibende Unzulänglichkeiten eines konkreten Auszählungsvorgangs sind hinzunehmen, sofern das gesetzlich geregelte Verfahren der Stimmabgabe und der Auszählung der Stimmen geeignet erscheint, ein möglichst richtiges Wahlergebnis zu gewährleisten, und dieses Verfahrensrecht auch eingehalten wurde (vgl. BVerfGE 85, 147,. <157 f.>).

Ebenfalls nicht ausreichend substantiiert sind pauschale, nicht auf den Einzelfall bezogene Rügen von Wahlfehlern durch bloße Bezugnahme auf (ggf. auch ihrerseits substantiiert gerügte) mögliche Fehler in einem anderen Stimmbezirk. Denn wie bereits ausgeführt unterliegen Einsprüche gegen eine Wahl – verfassungsrechtlich unbedenklich – dem Gebot der Substantiierung. Dieses erfordert zumindest, dass Einspruchsführer bezogen auf konkrete Vorgänge und konkrete Wahlbezirke vortragen, in welchem Handeln oder Unterlassen sie einen Wahlfehler oder einen anderen Rechtsverstoß erblicken. Sie müssen in konkreter Auseinandersetzung mit allen ihnen zugänglichen Wahlunterlagen einen Sachverhalt vortragen, der – seine Richtigkeit unterstellt – eine Verletzung des Wahlrechts erkennen lässt. Diese Verletzung muss sich außerdem auf das Ergebnis der Wahl ausgewirkt haben können, soweit Einspruchsgründe gemäß § 40 Abs. 2 VerfGHG geltend gemacht werden sollen.

Danach gilt im Einzelnen:

aa) Für den Briefwahlbezirk 013A rügt der Einspruchsführer zu 2, dass sich bei der Niederschrift ein verschlossener Wahlbrief befinde, dessen Inhalt unklar sei. Diese Rüge ist unsubstantiiert, weil unklar bleibt, in wie weit sich hieraus ein Wahlfehler ergeben soll, insbesondere warum es fehlerhaft gewesen sei, den Brief nicht zu öffnen und auszuzählen. Zudem ist der Umschlag ausweislich der Stellungnahme der Senatsverwaltung für Inneres und Sport mittlerweile nicht mehr auffindbar. Daneben rügt der Einspruchsführer mit lediglich pauschalen, nicht auf den Einzelfall bezogenen Rügen eine mangelhafte Protokollierung der Beschlussfälle durch Bezugnahme auf den Vortrag für den Briefwahlbezirk 013E.

bb) Für die Briefwahlbezirke 013B, 013C und 013D rügt der Einspruchsführer zu 2 ebenfalls lediglich pauschal und nicht auf den Einzelfall bezogen eine mangelhafte Protokollierung der Beschlussfälle.

cc) Für den Briefwahlbezirk 013E rügt der Einspruchsführer zu 2, dass gar keine Protokollierung der Beschlussfälle vorgenommen worden sei. Diese Rüge zeigt jedoch keinen Wahlfehler auf, da ausweislich Punkt 4.2 der Niederschrift keine Stimmzettel dem Stapel gem. § 61 Abs. 1 Nr. 1 LWO (Beschlussfälle) zugeordnet wurden, weil alle sechs ungültigen Stimmen insgesamt ungekennzeichnete Wahlzettel betrafen (Stapel gem. § 61 Abs. 1 Nr. 2 LWO). Die Feststellung, dass ein Wahlzettel vollständig ungekennzeichnet ist, bedarf indes gem § 61.Abs. 4 LWO keines Beschlusses des Wahlvorstands.

dd) Für die Wahlbezirke 300, 301., 302, 303, 304, 307, 312 314, 315, 317, 318, 321, 322 und 325 verweist der Einspruchsführer zu 2 jeweils nur auf die zu den Wahlbezirken 013E (Brief) bzw. 308 und 323 (Urne) geschilderten möglichen Wahlfehler und rügt eine mangelhafte Protokollierung der Beschlussfälle. Dies genügt nicht den Anforderungen an die Substantiierung eines Wahlfehlers, weil es an jeder konkreten Auseinandersetzung mit den Niederschriften für die jeweiligen Wahlbezirk fehlt. Es ist nicht Aufgabe des Verfassungsgerichtshofes, vom Einspruchsführer formulierte Typen von Fehlern im Wege einer Analogie auf deren Wahlsachverhalte zu übertragen und daraus konkrete neue Rügen abzuleiten.

ee) Für die Wahlbezirke 322 und 325 rügt der Einspruchsführer zu 2, dass ein Stimmzettel des Wahlbezirks 322 in die Urne des Wahlbezirks 326 geworfen worden sei. Dies wirkt sich jedenfalls nicht auf das Erststimmenergebnis im Wahlkreis aus, weil sich die fehlende und die überzählige Stimme bei der Addition der Ergebnisse der einzelnen Wahlbezirke gegenseitig aufheben, sodass der Einspruchsführer auch insoweit keinen Wahlfehler substantiiert gerügt hat.

2. Die im Übrigen substantiierten und auch sonst zulässigen Rügen des Einspruchsführers zu 2 sind unbegründet.

a) Wird die Verletzung von Vorschriften beanstandet, die die Ermittlung des Wahlergebnisses regeln, kann die Erheblichkeit eines solchen Mangels für das Wahlergebnis und die Verteilung der Sitze im allgemeinen nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Sinn und Zweck der die Stimmenauszählung betreffenden Vorschriften der Wahlgesetze ist es, die zutreffende Ermittlung des Wahlergebnisses zu gewährleisten. Ist gegen diese Vorschriften verstoßen worden, so fehlt es an hinreichender Gewähr dafür, dass das ermittelte Wahlergebnis den Wählerwillen korrekt wiedergibt. Dementsprechend haben die Wahlprüfungsorgane in solchen Fällen den mit dem Einspruch vorgetragenen Sachverhalt durch geeignete Ermittlungen aufzuklären: Dabei ist die Aufklärung entsprechend dem Sinn des Substantiierungsgebots zunächst auf die Prüfung zu beschränken, ob sich die gerügten Verfahrensfehler bei der Auszählung der Stimmen ereignet haben. Ist dies der Fall, so haben sich die Ermittlungen der Frage zuzuwenden, ob die festgestellten Mängel des Zählverfahrens Auswirkungen auf das im konkreten Fall in Zweifel gezogene Wahlergebnis und darüber hinaus auf die Zuteilung von Mandaten haben.

Auch Fehler bei der Protokollierung der Auszählung können Wahlfehler darstellen: Zum einen handelt es sich auch insoweit um formelle Fehler bei der Durchführung der Wahl, weil die Protokollierung einer Wahlniederschrift zwingend vorzunehmen ist (§ 66 LWO). Zum anderen dient die Protokollierung ebenso wie andere Formvorschriften dazu, der systemimmanenten Unzuverlässigkeit der Ermittlung des materiell richtigen Ergebnisses aufgrund von Zählfehlern entgegenzuwirken, indem die Wahlvorstände angeleitet und zur Einhaltung des übrigen formellen Wahlrechts angehalten werden. Wollte man Fehlern bei der Protokollierung die Bedeutung absprechen, so würde der Zweck des Wahlprüfungsverfahrens verfehlt, die Korrektur eines fehlerhaften Wahlergebnisses zu ermöglichen. Die Erheblichkeit eines Mangels bei der Protokollierung für das Wahlergebnis kann daher ebenso Wenig von vornherein ausgeschlossen werden wie die Erheblichkeit anderer formeller Fehler (vgl. BVerfGE 85, 148 <160>).

b) Die Mehrzahl der substantiiert erhobenen Rügen beinhalten keinen Wahlfehler. Die verbleibenden zwei Rügen, die lediglich zwei Stimmen betreffen, sind nicht mandatsrelevant, da sie sich auf die Wahl des Beteiligten zu 1 angesichts seines Vorsprungs von zehn Stimmen nicht ausgewirkt haben können.

aa) Für den Briefwahlbezirk 013F rügt der Einspruchsführer zu 2, dass zwei Wahlniederschriften vorlägen. Ob dies unter bestimmten Umständen einen Wahlfehler darstellt, kann offenbleiben. Denn es finden sich zwar in der Tat in den vom Bezirksamt übersandten Unterlagen für den Wahlbezirk 013F zwei jeweils von allen Mitgliedern des Wahlvorstands unterschriebene Niederschriften gem. § 65 LWO mit teils divergierenden Angaben, u.a zur Zahl der insgesamt erhaltenen Wahlbriefe (649 + 2 gegenüber 649 + 2 + 29 + 1 + 1) sowie zur Zahl der Beschlussfälle gem. § 61 Abs. 5 LWO (0 gegenüber 17). Jedenfalls im konkreten Fall liegt hierin indes kein Wahlfehler. Aufgabe der Wahlniederschrift ist es, die Einhaltung der Formalitäten des Auszählvorgangs im vorgesehenen Umfang und das Ergebnis des Auszählvorgangs eindeutig zu dokumentieren. Das geschieht regelmäßig dadurch, dass der Wahlvorstand die vorgesehenen Formulare vollständig und korrekt ausfüllt. Ist die Niederschrift unvollständig oder nicht eindeutig, folgt daraus aber nicht sogleich ein Wahlfehler. Ein solcher kann vielmehr erst dann angenommen werden, wenn sich die Lücken der Niederschrift oder ein eindeutiges Ergebnis nicht durch Auslegung der gesamten Wiederschrift und der ihr beigefügten weiteren Unterlagen ermitteln lässt.

Vorliegend ist offenkundig, dass der Wahlvorstand zunächst zwei Niederschriften parallel führte und ab einem bestimmten Zeitpunkt nur noch eine davon fertigstellte. Dies ergibt sich daraus dass eine der Niederschriften,- auch wenn sie ihrerseits unvollständig ist – gegenüber der anderen eine Reihe zusätzlicher Einträge enthält. So erklärt sich zugleich der einzige materielle Widerspruch zwischen beiden Niederschriften, nämlich betreffend die Zahl der abgegebenen Erststimmen (635 gegenüber 647): Der zweiten Niederschrift liegen einige zusätzliche ausgezählte Wahlbriefe zugrunde, wie die Eintrage unter „2.5 – Empfang weiterer Wahlbriefe“ erkennen lassen. Während dieser Unterpunkt der Wahlniederschrift bei der einen Fassung nur „2“ um „16:03 Uhr“ übergebene zusätzliche Wahlbriefe ausweist, nennt die andere Fassung „2+29+2+1“ zusätzliche Wahlbriefe, die dem Wahlvorstand vom Briefwahlamt um „16:03 Uhr 16:34 / 16:42 / 18:30“ zur Auszählung übergeben wurden.

Außerdem trägt der Einspruchsführer zu 2 hinsichtlich des Briefwahlbezirks 013F vor, dass die Protokollierung zur Frage der Anzahl der ungültigen Stimmen insgesamt unplausibel sei, da in der Wahlniederschrift eine Anzahl von 9 ungültigen Stimmen genannt sei, während sich aus den Protokollen der Beschlüsse des Wahlvorstands ergebe, dass 17 Stimmzettel für ungültig erklärt wurden. Tatsächlich enthält auch die vollständigere, nach dem oben Gesagten abschließende Fassung der beiden Niederschriften eine Protokollierung von Beschlussfassungen über 17 ungültige Stimmen, während die Ergebnis-Tabellen (Punkte 4.1 bis 4.3 der Niederschriften), die insoweit in beiden Fassungen der Niederschrift identisch sind, jeweils 9 ungültige Stimmen ausweisen (3 Zweitstimmen, 2 Erststimmen und 4 Stimmen zur BVV). Zudem fehlt in den für die Protokollierung der „Beanstandung und Beschlussfassung über Wahlbriefe“ und „Gesamtzahl der Wahlbriefe die zur Auszählung kommen“ vorgesehenen Feldern 2.6 und 2.7 in beiden Fassungen ein Eintrag.

Doch lassen sich die Unklarheiten der Niederschrift durch eine Gesamtbetrachtung der Wahlunterlagen des Wahlbezirks 013F mit hinreichender Sicherheit auflösen. So befindet sich bei den Wahlunterlagen dieses Wahlbezirks eine bereits im Schriftsatz der Beteiligten zu 12 vom 13. März 2017 (Seite 20) im Einzelnen beschriebene Packtasche, die mit einem Aufkleber mit der Aufschrift „Erst-Zweitstimme und BVV zweifelsfrei UNGÜLTIG“ gekennzeichnet ist. Darunter ist in einem Feld mit der Bezeichnung „Anzahl der Stimmzettel, einschl. Beschlussprotokolle“ handschriftlich die Zahl „26“ vermerkt. Darunter befindet sich handschriftlich der folgende Text:

„ungültige Erststimmen: 2

ungültige Zweitstimmen: 3

ungültige BVV: 4

ungültige Briefwahlunterlagen: 17″

Betrachtet man diese Angaben und die Wahlniederschrift zusammen, so ergibt sich, dass der 17 ausweislich der Niederschrift getroffenen Beschlüsse Briefwahlunterlagen und gerade keine Stimmzettel betrafen. Dies korrespondiert mit den zur Begründung der Ungültigkeit in den 17 Beschlussfällen genannten Gründen, wo 16 mal der Buchstabe l angegeben ist. Nach der amtlichen Legende steht dieser Buchstabe für die folgenden Eigenschaften:

„Stimmzettelumschlag ist nicht amtlich hergestellt, im Umschlag befindet sich eine Wahlbenachrichtigung oder ein Wahlschein oder der Umschlag enthält Hinweise, die das Wahlgeheimnis gefährden (z.B Name oder Unterschrift)“

Buchstabe I steht damit für Gründe, die sich spezifisch auf Briefwahlunterlagen beziehen. Dies spricht dafür, dass jedenfalls 16 Beschlüsse keine Stimmzettel – die in den Tabellen 4.1 bis 4.3 hätten vermerkt sein müssen sondern Briefwahlunterlagen betrafen. Allein in Fall 14 ist als Grund der Ungültigkeit ein Zeichen angegeben, das sich als Buchstabe G interpretieren lässt und dann für „Stimmzettel enthält einen Zusatz oder Vorbehalt“ stünde. Insoweit könnte ein Mitglied des Wahlvorstands schlicht einen nicht genau passenden Code-Buchstaben verwendet haben, denn auch bei Briefwahlunterlagen ist durchaus denkbar, dass sie einen Zusatz oder Vorbehalt enthalten. Gleichwohl lässt sich nicht ausschließen, dass betreffend diese Stimme ein Wahlfehler vorliegt:

bb) Für den Wahlbezirk 300 rügt der Einspruchsführer zu 2 eine mögliche Doppelwahl entgegen § 15 Abs. 1 LWG,. Diese Rüge ist unbegründet, denn es liegt kein Fehler der Wahl vor. Zur Wahl ist zuzulassen, wer im Wählerverzeichnis steht (§ 51 LWO); die Stimmenabgabe ist zu protokollieren (§ 53 LWO); jede Wählerin und jeder Wähler hat nur eine Stimme (§ 15 Abs. 1 LWG). Diese Vorgaben hat der Wahlvorstand in zumindest vertretbarer Weise umgesetzt, indem er den Wähler Nr. 1148 zur Wahl zuließ, obwohl das Verzeichnis bei seinem Namen bereits einen Stimmabgabevermerk enthielt. Denn das Wahlrecht kennt keinen absoluten Vorrang des Stimmabgabevermerks gegenüber der sicheren Erinnerung aller Mitglieder des Wahlvorstands, dass der Wähler 1148 zuvor am Wahltag noch nicht das Wahllokal aufgesucht hatte. Der Wahlvorstand war vielmehr der Auffassung, ein Mitglied des Wahlvorstands müsse beim Abhaken des Wählers 1149 in der Zeile „verrutscht“ sein. Daher ist davon auszugehen, dass der Wähler 1148 tatsächlich noch nicht gewählt hatte, also gerade keine Doppelwahl vorlag.

Für den Wahlbezirk 300 rügt der Einspruchsführer zu 2 weiter, dass eine Wählerin mit „ungeklärter“ Staatsangehörigkeit zu Unrecht zurückgewiesen Worden sei. Indes weist BI. 19 der Wahlniederschrift für den Wahlbezirk 300 aus, dass die Nationalität nicht ungeklärt war, da die Wählerin die Staatsangehörigkeit Kameruns hatte. Demnach hat sie der Wahlvorstand gem. § 1 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 LWG zu Recht nicht zur Wahl zugelassen, sodass auch diese Rüge nicht begründet ist.

cc) Für die Wahlbezirke 308 und 323 rügt der Einspruchsführer zu 2, dass in der Wahlniederschrift gar keine Protokollierung zu der Frage vorgenommen worden sei, wie die ausweislich der Niederschrift als ungültig gezählten Stimmen ermittelt wurden. Es fehlten – anders als es vorgeschrieben sei – bereits jegliche Vermerke bzw. Erfassungen und Differenzierungen dazu, ob und inwieweit es sich bei ungültigen und gültigen Stimmen um Beschlussfälle handelte, über die der Wahlvorstand eine entsprechende Entscheidung habe treffen müssen.

Tatsächlich enthält die Niederschrift zur Wahl im Wahlbezirk 308 unter den Punkten 4.1 bis 4.3 die Angabe, dass 14, 4 und 6 Stimmen ungültig gewesen seien; die Felder für ungekennzeichnete Stimmen und für Beschlussfälle sind bei allen drei Ergebnistabellen (Zweitstimmen, Erststimmen, BVV) jeweils leer. Gleichwohl enthält die Niederschrift eine Anlage über die Beschlussfassung gem. § 61 Abs. 5 BWO in drei Fällen.

Für den Wahlbezirk 323 weist die Wahlniederschrift unter den Punkten 4.1 bis 4.3 insgesamt 10,6 und 4 ungültige Stimmen ohne nähere Spezifizierung aus aber nur für einen einzigen Stimmzettel ist das Protokoll einer Beschlussfassung gem. § 61 Abs. 5 LWO vorhanden.

Damit zeigt der Einspruchsführer zu 2 gleichwohl keinen Wahlfehler auf. Denn aus dem Gesamtzusammenhang der Niederschriften beider Wahlbezirke schließt der Verfassungsgerichtshof, dass es sich jedenfalls bei allen als ungültig behandelten Erststimmen um ungekennzeichnete Stimmzettel handelte und nicht um Beschlussfälle, sodass die betreffenden Stimmzettel jeweils zu Recht ohne Beschluss von der Zählung ausgeschlossen wurden: Dies ergibt sich jeweils aus den Eintragen zu Punkt 6 des Protokolls, wo unter „Abschlussarbeiten“ festzuhalten ist ob der Wahlniederschrift unversiegelte Umschläge mit Beschlussfällen beigefügt sind. Dieser Eintrag weist bei beiden Wahlbezirken aus, dass dies nicht der Fall war, indem für den Wahlbezirk 308 ein Umschlag mit 0 Erststimmen-Beschlussfällen protokolliert ist, während der entsprechende Eintrag in der Niederschrift für den Wahlbezirk 323 durchgestrichen ist. Daraus ist zur Überzeugung des Verfassungsgerichtshofes zu schließen, dass in beiden Wahlbezirken keinerlei Beschlüsse über Erststimmen zu treffen waren. Folglich ist davon auszugehen, dass die protokollierten, aber nicht näher spezifizierten ungültigen Stimmen durchweg ungekennzeichnete Stimmzettel sind.

dd) Für den Wahlbezirk 311 rügt der Einspruchsführer zu 2, die Anzahl der in der Wahlniederschrift angegebenen Beschlussfälle (acht) passe nicht zu den in der Wahlniederschrift enthaltenen Beschluss-Protokollierungen (sechs), außerdem fehle bei den Protokollierungen der als ungültig behandelten Stimmen die Angabe des Grundes sowie die Angabe, um welche Art von Stimme – Erststimme, Zweitstimme oder Stimme zur Bezirksverordnetenversammlung – es sich jeweils gehandelt habe.

Auch diese Unstimmigkeit lässt sich trotz unvollständiger Protokollierung anhand des Gesamtzusammenhangs der Niederschriften auflösen. Denn der Wahlvorstand hat die Tabellen mit den Ergebnissen der drei Teilwahlen (Ziffern 4.1 bis 4.3 der Wahlniederschrift) zwar nicht konsequent anhand der Beschriftung der Tabellen ausgefüllt. Er hat jedoch ein eigenes System gewählt, um die Beschlüsse über Stimmzettel zweifelhafter Gültigkeit durch Sternchen und Zahlen von 1 bis 8, die wiederum auf die Beschlüsse 1 bis 8 des Beschlussprotokolls verweisen, in die jeweiligen Ergebnistabellen einzutragen. Auch wenn die Tabellen dadurch schwerer lesbar und teilweise irreführend ausgefüllt sind, so lässt sich der Zusammenschau des Beschlussprotokolls mit der Tabelle 4.2 – Erststimmen mit hinreichender Klarheit entnehmen, dass der Wahlvorstand über vier Erststimmzettel Beschlüsse fasste (Beschlüsse Nr. 2, 3, 7 und 8) und dabei zwei Stimmzettel für gültig (Beschlüsse 2 und 3) und zwei für ungültig (Beschlüsse 1 und 8) befunden hat. Weitere drei Erststimmenzettel waren ungekennzeichnet und damit ohne Beschluss ungültig (Stapel gemäß § 6.1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LWO). Vor diesem Hintergrund ist gegen die Auszählung im Wahlbezirk trotz der mangelhaften Protokollierung im Ergebnis nichts zu erinnern.

ee) Für den Wahlbezirk 322 rügt der Einspruchsführer zu 2 eine mögliche Doppelwahl in zwei Fällen, weil sich zwei Stimmzettel mehr in der Urne befanden, als Stimmabgabevermerke vorhanden wären. Dies stellt indes keinen Wahlfehler dar, der sich durch Neuauszählung aufklären ließe, weil sich etwaige doppelt abgegebene Stimmzettel von den übrigen nicht unterscheiden lassen. Außerdem liegt es ausweislich des Vermerks des Wahlvorstands eher nahe, dass in zwei – bzw. unter Berücksichtigung des Fehlwurfs in die Urne des Wahlbezirks 325 wohl gar in drei – Fällen vergessen wurde; die vorgesehenen Stimmabgabevermerke vorzunehmen.

ff) Für den Wahlbezirk 326 rügt der Einspruchsführer zu 2 schließlich, dass eine Person, die lediglich zur Bezirksverordnetenversammlung wahlberechtigt gewesen sei, auch jeweils eine Erststimme und eine Zweitstimme für die Wahl zum Abgeordnetenhaus abgegeben habe. Damit rügt er substantiiert einen Wahlfehler, und dieser lässt sich im Rahmen der Wahlprüfung auch nicht beheben, da die betreffenden Stimmzettel von den übrigen im Nachhinein nicht zu unterscheiden sind.

c) Nachdem der Verfassungsgerichtshof nur diesen einen Wahlfehler sicher feststellen und einen weiteren (oben aa) am Ende) nicht ausschließen konnte, beruht, die Wahl des Beteiligten zu 1 indes nicht auf diesen (möglichen) Fehlern.

Die Entscheidung ist mit 8:1 Stimmen ergangen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG.

Autor/in Robert Hotstegs

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht

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