{"id":6200,"date":"2018-05-02T07:21:08","date_gmt":"2018-05-02T05:21:08","guid":{"rendered":"http:\/\/www.hotstegs-recht.de\/?p=6200"},"modified":"2021-04-14T15:05:38","modified_gmt":"2021-04-14T13:05:38","slug":"feuerwehr-duesseldorf-teilzulassung-der-berufung-im-opt-out-verfahren-oberverwaltungsgericht-nrw-beschluss-v-26-04-2018-az-6-a-2083-15","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.hotstegs-recht.de\/?p=6200","title":{"rendered":"Feuerwehr D\u00fcsseldorf: Teilzulassung der Berufung im opt-out-Verfahren, Oberverwaltungsgericht NRW, Beschluss v. 26.04.2018, Az. 6 A 2083\/15"},"content":{"rendered":"<p>Nachdem in der letzten Woche eine erste negative Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen zum Thema &#8222;opt-out&#8220; bekannt geworden ist (siehe: <a href=\"\/?p=6188\">Feuerwehr D\u00fcsseldorf: keine r\u00fcckwirkende Abgeltung f\u00fcr opt-out-Schichten?, Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 19.04.2018, Az. 6 A 2082\/15<\/a>), sind in dieser Woche zwei Parallel-Entscheidungen bekannt geworden. Die dortigen Antr\u00e4ge auf Zulassung der Berufung hat das Gericht teilweise zugelassen, soweit sie n\u00e4mlich die Entsch\u00e4digung f\u00fcr opt-out-Schichten nach (!) schriftlicher Geltendmachung betreffen.<\/p>\n<p>Das ist sehr zu begr\u00fc\u00dfen, weil zu hoffen ist, dass die Entscheidungen der ersten Instanz aus dem Jahr 2013 in diesem Teil keinen Bestand mehr haben werden. Da aber die Berufung in weiten Teilen abgelehnt wurde, bedeutet der Beschluss zugleich auch erhebliche finanzielle Einbu\u00dfen f\u00fcr betroffene Feuerwehrbeamte.<\/p>\n<p>Das Berufungsverfahren betrifft im konkreten Fall nun ausschlie\u00dflich die Monate August bis Dezember 2013, am Ende des Jahres 2013 war das opt-out-Verfahren zur Ausdehnung der Wochenarbeitszeit der Feuerwehrbeamten in der Landeshauptstadt beendet worden.<\/p>\n<p>Soweit die Berufung f\u00fcr den Zeitraum bis einschlie\u00dflich Juli 2013 nicht zugelassen wurde, h\u00e4lt das Oberverwaltungsgericht <a href=\"\/?p=3651\">die Entscheidung der ersten Instanz<\/a> f\u00fcr zutreffend. Hiergegen kann Verfassungsbeschwerde erhoben werden.<!--more--><\/p>\n<p>Die Entscheidung lautet im Volltext:<\/p>\n<blockquote><p><strong>1. Die Berufung wird zugelassen, soweit der Kl\u00e4ger finanziellen Ausgleich f\u00fcr Zuvielarbeit f\u00fcr die Zeit ab dem 1. August 2013 begehrt.<\/p>\n<p>Die Kostenentscheidung bleibt insoweit der Endentscheidung im Berufungsverfahren vorbehalten.<\/p>\n<p>2. Im \u00dcbrigen wird der Antrag auf Zulassung der Berufung abgelehnt.<\/p>\n<p>Die f\u00fcr diesen Teil des Zulassungsverfahrens entstandenen Kosten tr\u00e4gt der Kl\u00e4ger. Der Streitwert wird insoweit auf die Wertstufe bis 1.500 Euro festgesetzt.<\/p>\n<p>Gr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n<p>Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, soweit er auf den finanziellen Ausgleich von Zuvielarbeit f\u00fcr die Zeit vor dem 1. August 2013 gerichtet ist (A.). Im \u00dcbrigen ist die Berufung zuzulassen (B.).<\/p>\n<p>A. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist erfolglos, soweit der Kl\u00e4ger den finanziellen Ausgleich von Zuvielarbeit begehrt, die er in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Juli 2013 geleistet habe.<\/p>\n<p>1. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gr\u00fcnden ergeben sich insoweit keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des <a href=\"https:\/\/dejure.org\/gesetze\/VwGO\/124.html\" title=\"&sect; 124 VwGO [Statthaftigkeit der Berufung; Zulassungsgr&uuml;nde]\">\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO<\/a>.<\/p>\n<p>Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dem Kl\u00e4ger stehe weder aus Unionsrecht noch aus nationalem Beamtenrecht ein Ausgleichsanspruch f\u00fcr unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit zu. Selbst wenn die \u00fcber die durchschnittliche w\u00f6chentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende T\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers rechtswidrig gewesen sei, stelle das Verlangen eines &#8211; \u00fcber die gew\u00e4hrte besondere Zulage von 20 Euro brutto f\u00fcr jede geleistete 24-Stunden-Schicht hinausgehenden &#8211; finanziellen Ausgleichs einen Versto\u00df gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar. Der Kl\u00e4ger habe sich mit der sogenannten Opt-Out-Erkl\u00e4rung freiwillig zur Ableistung einer erh\u00f6hten Arbeitszeit von w\u00f6chentlich 54 Stunden bereit erkl\u00e4rt. Er habe von der ihm einger\u00e4umten Widerrufsm\u00f6glichkeit zum Ablauf eines Kalenderjahres mehr als sechs Jahre keinen Gebrauch gemacht und auch zu keiner Zeit zu erkennen gegeben, die Erh\u00f6hung der regelm\u00e4\u00dfigen Arbeitszeit f\u00fcr rechtswidrig zu halten. Die sp\u00e4te Geltendmachung erscheine deshalb missbr\u00e4uchlich.<\/p>\n<p>Mit dem Zulassungsantrag wird die Ergebnisrichtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts f\u00fcr den vor dem 1. August 2013 liegenden Zeitraum nicht schl\u00fcssig in Frage gestellt.<\/p>\n<p>1. Aus dem Zulassungsvorbringen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Annahme des Verwaltungsgerichts, der Kl\u00e4ger habe keinen Verg\u00fctungsanspruch gem\u00e4\u00df \u00a7 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW, weil es an der schriftlichen Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit fehle. Der Kl\u00e4ger macht lediglich geltend, die Arbeit \u00fcber 48 Wochenstunden hinaus h\u00e4tte durch das Verwaltungsgericht als Mehrarbeit oder Zuvielarbeit oder \u00dcberstunden qualifiziert werden m\u00fcssen, was in einem reinen Berufungszulassungsverfahren nicht abschlie\u00dfend zu kl\u00e4ren sei. Damit wird aber nicht dargelegt, dass im Fall des Kl\u00e4gers der Dienstherr Mehrarbeit im Sinne des \u00a7 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW angeordnet hat.<\/p>\n<p>Der Dienstherr entscheidet \u00fcber die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt. Sie ist von der blo\u00dfen Anordnung von Arbeit, die durch innerdienstliche Weisung erfolgt, zu unterscheiden. Bei der Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit hat der Dienstherr eine (einzelfallbezogene) Ermessensentscheidung zu treffen, und zwar auf der Grundlage und unter Abw\u00e4gung der im konkreten Zeitpunkt ma\u00dfgebenden Umst\u00e4nde. Der Dienstherr hat dabei zu pr\u00fcfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten Mehrarbeit \u00fcberhaupt erforderlich ist und welchem Beamten sie auferlegt werden soll.<\/p>\n<p>Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2028.02\" title=\"BVerwG, 28.05.2003 - 2 C 28.02: Arbeitszeit der Bundesbeamten im Beitrittsgebiet; zu hoch festg...\">2 C 28.02<\/a> -\u201a <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=ZBR%202003,%20383\" title=\"BVerwG, 28.05.2003 - 2 C 28.02: Arbeitszeit der Bundesbeamten im Beitrittsgebiet; zu hoch festg...\">ZBR 2003, 383<\/a> = juris, Rn. 14, und -<a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2035.02\" title=\"BVerwG, 28.05.2003 - 2 C 35.02: Arbeitszeit der Bundesbeamten im Beitrittsgebiet; zu hoch festg...\">2 C 35.02<\/a> -\u201a <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=ZBR%202003,%20385\" title=\"BVerwG, 28.05.2003 - 2 C 35.02: Arbeitszeit der Bundesbeamten im Beitrittsgebiet; zu hoch festg...\">ZBR 2003, 385<\/a> = juris, Rn. 11; OVG NRW, Urteile vom 3. November 2016 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=6%20A%202151\/14\" title=\"OVG Nordrhein-Westfalen, 03.11.2016 - 6 A 2151\/14: Zus&auml;tzlicher Dienst durch das Auf- und Abr&uuml;s...\">6 A 2151\/14<\/a> -, juris, Rn. 49, vom 20. Oktober 2011 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=6%20A%202173\/09\" title=\"OVG Nordrhein-Westfalen, 20.10.2011 - 6 A 2173\/09: R&uuml;ckwirkender finanzieller Ausgleich f&uuml;r ein...\">6 A 2173\/09<\/a> -\u201a juris, Rn. 47, vom 16. April 2008 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=6%20A%20502\/05\" title=\"OVG Nordrhein-Westfalen, 16.04.2008 - 6 A 502\/05: Anspruch einer Lehrerin auf Gew&auml;hrung eines f...\">6 A 502\/05<\/a> -\u201a <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=ZBR%202009,%20128\" title=\"OVG Nordrhein-Westfalen, 16.04.2008 - 6 A 502\/05: Anspruch einer Lehrerin auf Gew&auml;hrung eines f...\">ZBR 2009, 128<\/a> = juris, Rn. 28, und vom 11. Januar 2006 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=6%20A%204767\/03\" title=\"OVG Nordrhein-Westfalen, 11.01.2006 - 6 A 4767\/03: Dienstbefreiung unter Fortzahlung der Bez&uuml;ge...\">6 A 4767\/03<\/a> -\u201a juris, Rn. 32 ff.<\/p>\n<p>Die Entscheidung muss &#8211; anders ausgedr\u00fcckt &#8211; auf die Anordnung bzw. Genehmigung gerade von Mehrarbeit abzielen bzw. eine solche zum Gegenstand haben.<\/p>\n<p>Vgl. OVG NRW, Urteile vom 3. November 2016 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=6%20A%202151\/14\" title=\"OVG Nordrhein-Westfalen, 03.11.2016 - 6 A 2151\/14: Zus&auml;tzlicher Dienst durch das Auf- und Abr&uuml;s...\">6 A 2151\/14<\/a> -,a. a. O.,Rn. 51, vom 4. M\u00e4rz 2013 -<a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=3%20A%202225\/09\" title=\"OVG Nordrhein-Westfalen, 04.03.2013 - 3 A 2225\/09: Anspruch eines Kriminalhauptkommissars im Ru...\">3 A 2225\/09<\/a> -\u201a juris, Rn. 62 ff., insb. 66, und vom 20. Oktober 2011 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=6%20A%202173\/09\" title=\"OVG Nordrhein-Westfalen, 20.10.2011 - 6 A 2173\/09: R&uuml;ckwirkender finanzieller Ausgleich f&uuml;r ein...\">6 A 2173\/09<\/a>-,a. a. O.,Rn.49.<\/p>\n<p>Dass diese Voraussetzungen hier gegeben sind, legt der Kl\u00e4ger mit dem Zulassungsantrag nicht dar und ist im \u00dcbrigen auch nicht erkennbar. Aus dem allein angef\u00fchrten Gesetzestitel \u201eGesetz \u00fcber die Gew\u00e4hrung von Einmalzahlungen an Beamte und die Gew\u00e4hrung einer Zulage f\u00fcr freiwillige Mehrarbeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen&#8220; (GV.NRW. 2007, S. 203) l\u00e4sst sich nichts zur rechtlichen Qualifizierung der Mehrstunden ableiten. Der verwendete Begriff &#8222;Mehrarbeit&#8220; ist schon deshalb nicht mit dem Mehrarbeitsbegriff des \u00a7 61 LBG NRW gleichzusetzen, weil es nicht um eine dienstlich angeordnete Mehrarbeit, sondern nach \u00a7 1 des Gesetzes um &#8222;freiwillige, erh\u00f6hte w\u00f6chentliche Regelarbeitszeit&#8220; geht, zu der die Beamten sich &#8222;bereit erkl\u00e4rt haben&#8220;. Im \u00dcbrigen ist nichts f\u00fcr die nach den obigen Ausf\u00fchrungen erforderliche einzelfallbezogene Ermessensentscheidung ersichtlich.<\/p>\n<p>Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang bei der Anordnung von Mehrarbeit Personalrat und Gleichstellungsbeauftragte zu beteiligen gewesen w\u00e4ren, ist daher ohne Belang.<\/p>\n<p>2. Hinsichtlich des im Zentrum des Verfahrens stehenden Anspruchs auf finanziellen Ausgleich wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit erweist sich das Urteil, worauf der Senat die Beteiligten vorab hingewiesen hat, hinsichtlich des vor dem 1. August 2013 liegenden Zeitraums aus anderen Gr\u00fcnden als richtig. Dieser Anspruch scheitert jedenfalls an der fehlenden schriftlichen Geltendmachung. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die vom Kl\u00e4ger abgegebene Opt-Out-Erkl\u00e4rung aus den im Zulassungsverfahren vorgetragenen Gr\u00fcnden unwirksam war und ob die pauschale Abgeltung der Inanspruchnahme \u00fcber 48 Stunden hinaus rechtswidrig oder gar verfassungswidrig war.<\/p>\n<p>Ein finanzieller Ausgleichsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit setzt nach der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts voraus, dass er vom Beamten zuvor in Form einer schriftlichen R\u00fcge geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist (nur) die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist.<\/p>\n<p>St. Rspr.: BVerwG, Urteile vom 20. Juli 2017 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2031.16\" title=\"2 C 31.16 (2 zugeordnete Entscheidungen)\">2 C 31.16<\/a> &#8211; u. a., DVBI. 2018, 248 = juris, Rn. 43, vom 17. November 2016 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2028.15\" title=\"BVerwG, 17.11.2016 - 2 C 28.15: Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst ist im Verh&auml;ltnis &quot;1...\">2 C 28.15<\/a> -, juris, Rn. 12, vom 17. September 2015 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2026.14\" title=\"BVerwG, 17.09.2015 - 2 C 26.14: Unionsrechtlicher Haftungsanspruch; unionsrechtswidrige Zuviela...\">2 C 26.14<\/a> &#8211; Buchholz 232.0 <a href=\"https:\/\/dejure.org\/gesetze\/BBG\/87.html\" title=\"&sect; 87 BBG: Arbeitszeit\">\u00a7 87 BBG<\/a> 2009 Nr. 1, juris, Rn. 25 ff., vom 26. Juli 2012 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2029.11\" title=\"2 C 29.11 (3 zugeordnete Entscheidungen)\">2 C 29.11<\/a> &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=BVerwGE%20143,%20381\" title=\"BVerwG, 26.07.2012 - 2 C 29.11: Feuerwehr; Mehrarbeit; Zuvielarbeit; Freizeitausgleich; Ausglei...\">BVerwGE 143, 381<\/a> = juris, Rn. 26 f., und vom 29. September 2011 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2032.10\" title=\"2 C 32.10 (2 zugeordnete Entscheidungen)\">2 C 32.10<\/a> -\u201a <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=BVerwGE%20140,%20351\" title=\"BVerwG, 29.09.2011 - 2 C 32.10: Feuerwehr, Mehrarbeit, Zuvielarbeit, Freizeitausgleich, Ausglei...\">BVerwGE 140, 351<\/a> = juris, Rn. 19; ebenso OVG NRW, Urteile vom 27. April 2017 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=1%20A%202064\/14\" title=\"OVG Nordrhein-Westfalen, 27.04.2017 - 1 A 2064\/14: Gew&auml;hrung einer Mehrarbeitsverg&uuml;tung f&uuml;r &quot; &Uuml;...\">1 A 2064\/14<\/a> -, I\u00d6D 2017, 146 = juris, Rn. 53, vom 19. Februar 2013 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=6%20A%201122\/09\" title=\"OVG Nordrhein-Westfalen, 19.02.2013 - 6 A 1122\/09: Voraussetzungen f&uuml;r die Gew&auml;hrung eines Frei...\">6 A 1122\/09<\/a> -\u201a juris, Rn. 31, vom 24. August 2015 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=1%20A%20421\/14\" title=\"1 A 421\/14 (2 zugeordnete Entscheidungen)\">1 A 421\/14<\/a>-, juris, Rn. 66, und vom 4. M\u00e4rz 2013 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=3%20A%202225\/09\" title=\"OVG Nordrhein-Westfalen, 04.03.2013 - 3 A 2225\/09: Anspruch eines Kriminalhauptkommissars im Ru...\">3 A 2225\/09<\/a> -\u201a juris, Rn. 89.<\/p>\n<p>Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu Folgendes ausgef\u00fchrt: Anspr\u00fcche, deren Festsetzung und Zahlung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, bed\u00fcrfen einer vorherigen Geltendmachung. Denn hier ist eine vorg\u00e4ngige beh\u00f6rdliche Entscheidung \u00fcber Grund und H\u00f6he der begehrten Zahlung erforderlich. F\u00fcr Anspr\u00fcche wegen Zuvielarbeit gilt dies in besonderer Weise. Diese sind nicht prim\u00e4r auf die Zahlung eines finanziellen Ausgleichs gerichtet, sondern auf die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands. Durch den Hinweis des Beamten ist daher zun\u00e4chst eine Pr\u00fcfung seines Dienstherrn veranlasst, ob eine \u00c4nderung der Arbeitszeitgestaltung erforderlich ist und ob eine rechtswidrige Zuvielarbeit &#8211; etwa durch Anpassung der ma\u00dfgeblichen Dienstpl\u00e4ne &#8211; vermieden oder durch die Gew\u00e4hrung von Freizeitausgleich kompensiert werden kann. Ohne entsprechende R\u00fcge muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Beamte werde die \u00dcberschreitung der aktuellen Arbeitszeitregelung beanstanden. Auch hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachtr\u00e4glich mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren konfrontiert zu werden. Insofern folgt die R\u00fcgeobliegenheit aus der allgemein f\u00fcr Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gl\u00e4ubigers und ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung R\u00fccksicht nehmen m\u00fcssen. Der Beamte wird durch das Erfordernis der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs gegen\u00fcber seinem Dienstherrn auch nicht unzumutbar belastet. Denn an die R\u00fcge des Berechtigten sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn sich aus der \u00c4u\u00dferung ergibt, dass der Beamte oder Soldat die w\u00f6chentliche Arbeitszeit f\u00fcr zu hoch festgesetzt h\u00e4lt.<\/p>\n<p>Vgl. nur BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 -<a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2026.14\" title=\"BVerwG, 17.09.2015 - 2 C 26.14: Unionsrechtlicher Haftungsanspruch; unionsrechtswidrige Zuviela...\">2 C 26.14<\/a>-, a. a. O., juris, Rn. 27 ff., und vom 26. Juli 2012 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2029.11\" title=\"2 C 29.11 (3 zugeordnete Entscheidungen)\">2 C 29.11<\/a> &#8211; a. a. 0., Rn. 28.<\/p>\n<p>Der sich sodann ergebende Ausgleichsanspruch ist zun\u00e4chst auf Dienstbefreiung und erst dann, wenn dem nicht entsprochen werden kann, auf finanziellen Ausgleich gerichtet. Dem Beamten steht kein Wahlrecht zwischen Freizeitausgleich und einem Ausgleich in Geld zu; ihm ist nicht die M\u00f6glichkeit er\u00f6ffnet, die Verpflichtung zur Zuvielarbeit \u00fcber ausgedehnte Zeitr\u00e4ume hinzunehmen und nach Unm\u00f6glichwerden des Freizeitausgleichs hierf\u00fcr die Zahlung einer Verg\u00fctung zu verlangen. Hierin l\u00e4ge eine Auspr\u00e4gung eines &#8222;dulde und liquidiere&#8220;, das zu der Regelung \u00fcber die Mehrarbeit in einem nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch st\u00fcnde. Der Beamte ist daher gehalten, sich mit seinem Ausgleichsanliegen so rechtzeitig an seinen Dienstherrn zu wenden, dass jenem der Ausgleich der Zuvielarbeitsstunden durch die Gew\u00e4hrung von Freizeit m\u00f6glich bleibt.<\/p>\n<p>Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2026.14\" title=\"BVerwG, 17.09.2015 - 2 C 26.14: Unionsrechtlicher Haftungsanspruch; unionsrechtswidrige Zuviela...\">2 C 26.14<\/a> -, a. a. O., Rn. 39; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 14. Januar 2013 -<a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20A%2010626\/12\" title=\"OVG Rheinland-Pfalz, 14.01.2013 - 2 A 10626\/12: Keine Verg&uuml;tung f&uuml;r nicht abgebaute &Uuml;berstunden...\">2 A 10626\/12<\/a> -\u201a RiA 169 (172).<\/p>\n<p>Verweigert der Dienstherr darauf die Gew\u00e4hrung von Freizeitausgleich, kann er sich nicht mehr darauf berufen, dass ein finanzieller Ausgleich nicht vorgesehen sei.<\/p>\n<p>Vgl. Hess. VGH, Urteil vom 3. Mai 2017 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=1%20A%202795\/15\" title=\"VGH Hessen, 03.05.2017 - 1 A 2795\/15: Gutschrift auf dem Lebensarbeitszeitkonto f&uuml;r Zeiten der ...\">1 A 2795\/15<\/a> -\u201a juris, Rn. 62.<\/p>\n<p>Die danach bestehende R\u00fcgeobliegenheit gilt nicht nur f\u00fcr den beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch nach <a href=\"https:\/\/dejure.org\/gesetze\/BGB\/242.html\" title=\"&sect; 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben\">\u00a7 242 BGB<\/a>, sondern gleicherma\u00dfen f\u00fcr den unionsrechtlichen Haftungsanspruch.<\/p>\n<p>Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juli 2017 -<a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2036.16\" title=\"2 C 36.16 (5 zugeordnete Entscheidungen)\">2 C 36.16<\/a> -\u201a a. a. O., Rn. 43 ff., und vom 17. September 2015 -<a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2026.14\" title=\"BVerwG, 17.09.2015 - 2 C 26.14: Unionsrechtlicher Haftungsanspruch; unionsrechtswidrige Zuviela...\">2 C 26.14<\/a> -, a. a. O., Rn. 25 ff.<\/p>\n<p>Hiervon ausgehend sind die Voraussetzungen f\u00fcr einen finanziellen Ausgleich von Zuvielarbeit im Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Juli 2013 nicht erf\u00fcllt. Der Kl\u00e4ger hat die Zuvielarbeit erstmals mit Schreiben vom 30. Juli 2013 schriftlich beanstandet.<\/p>\n<p>Der Hinweis des Kl\u00e4gers auf \u00a7 3 Abs. 7 LBesG NRW rechtfertigt keine andere Betrachtung. Nach dieser Vorschrift verliert der Beamte einen Anspruch auf Besoldung, der \u00fcber die gesetzlich zustehende Besoldung hinaus geht, soweit er den Anspruch nicht in dem Haushaltsjahr, f\u00fcr das die zus\u00e4tzliche Besoldung verlangt wird, schriftlich geltend macht. Der im Streitfall in Rede stehende finanzielle Ausgleichsanspruch &#8211; sei es gest\u00fctzt auf <a href=\"https:\/\/dejure.org\/gesetze\/BGB\/242.html\" title=\"&sect; 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben\">\u00a7 242 BGB<\/a> i. V. m. \u00a7 61 LBG NRW oder auf das Unionsrecht &#8211; ist aber keine Besoldung, die eine gesetzliche Regelung voraussetzen w\u00fcrde (vgl. \u00a7 2 LBesG NRW vom 14. Juni 2016), sondern ein in der Rechtsprechung anerkannter und gesetzlich nicht im Einzelnen ausdr\u00fccklich geregelter Anspruch eigener Art.<\/p>\n<p>Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2036.16\" title=\"2 C 36.16 (5 zugeordnete Entscheidungen)\">2 C 36.16<\/a>-, a. a. O., Rn. 44 ff.; Hess. VGH, Urteil vom 3. Mai 2017- <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=1%20A%202795\/15\" title=\"VGH Hessen, 03.05.2017 - 1 A 2795\/15: Gutschrift auf dem Lebensarbeitszeitkonto f&uuml;r Zeiten der ...\">1 A 2795\/15<\/a> -, a. a. O., Rn. 63.<\/p>\n<p>Ausgehend von den obigen Ausf\u00fchrungen ist bei den sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Anspr\u00fcchen kein Raum f\u00fcr die Annahme, die schriftliche Geltendmachung entfalte R\u00fcckwirkung f\u00fcr das Kalenderjahr.<\/p>\n<p>Vgl. f\u00fcr den unionsrechtlichen Haftungsanspruch wegen altersdiskriminierender Besoldung BVerwG, Urteile vom 6. April 2017 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2011.%2016\" title=\"BVerwG, 06.04.2017 - 2 C 11.16: Altersdiskriminierende Besoldung von Beamten begr&uuml;ndet weiterhi...\">2 C 11. 16<\/a> -\u201a NWVBI. 2018, 146 = juris, Rn. 14, und vom 6. April 2017 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2011.16\" title=\"BVerwG, 06.04.2017 - 2 C 11.16: Altersdiskriminierende Besoldung von Beamten begr&uuml;ndet weiterhi...\">2 C 11.16<\/a> -, <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=BVerwGE%20158,%20344\" title=\"BVerwG, 06.04.2017 - 2 C 11.16: Altersdiskriminierende Besoldung von Beamten begr&uuml;ndet weiterhi...\">BVerwGE 158, 344<\/a> = juris, Rn. 49 ff.<\/p>\n<p>Auch aus der vom Kl\u00e4ger zuletzt angef\u00fchrten <a href=\"\/?p=6168\">Pressemitteilung \u00fcber die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. April 2018 &#8211; 2 C 37.17 u.a. &#8211; zu Leipziger Feuerwehrbeamten<\/a> l\u00e4sst sich nicht auf die Entbehrlichkeit einer R\u00fcge schlie\u00dfen. Abgesehen davon, dass die schriftlichen Urteilsgr\u00fcnde noch nicht vorliegen und aus der Pressemitteilung nichts N\u00e4heres zum R\u00fcgeerfordernis und einer etwaigen \u00c4nderung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hervorgeht, war dortiger Streitgegenstand allein der Freizeitausgleich und damit eine andere Fallgestaltung.<\/p>\n<p>II. Die Rechtssache weist hinsichtlich des vor dem 1. August 2013 liegenden Zeitraums auch keine besonderen tats\u00e4chlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von <a href=\"https:\/\/dejure.org\/gesetze\/VwGO\/124.html\" title=\"&sect; 124 VwGO [Statthaftigkeit der Berufung; Zulassungsgr&uuml;nde]\">\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO<\/a> auf. Das w\u00e4re nur dann der Fall, wenn die Angriffe des Kl\u00e4gers begr\u00fcndeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung g\u00e4ben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren kl\u00e4ren lassen, sondern die Durchf\u00fchrung eines Berufungsverfahrens erfordern; der Ausgang des Rechtstreits muss als offen erscheinen. Dies ist &#8211; wie oben ausgef\u00fchrt &#8211; nicht der Fall.<\/p>\n<p>III. Die Berufung ist insoweit ferner nicht wegen grunds\u00e4tzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von <a href=\"https:\/\/dejure.org\/gesetze\/VwGO\/124.html\" title=\"&sect; 124 VwGO [Statthaftigkeit der Berufung; Zulassungsgr&uuml;nde]\">\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO<\/a> zuzulassen. Die vom Kl\u00e4ger auf den Seiten 15 bis 17 der Antragsbegr\u00fcndung formulierten Rechtsfragen sind nicht entscheidungserheblich, weil es aus den unter 1. geschilderten Gr\u00fcnden an der f\u00fcr den Ausgleichsanspruch erforderlichen rechtzeitigen R\u00fcge fehlt. Soweit der Kl\u00e4ger die Rechtsprechung anderer Obergerichte wiedergibt, von der das Verwaltungsgericht nach seiner Auffassung abgewichen ist, legt er schon nicht dar, welche konkreten Rechtsfragen insoweit kl\u00e4rungsbed\u00fcrftig sind. Im \u00dcbrigen ist auch insoweit die Entscheidungserheblichkeit zu verneinen.<\/p>\n<p>IV. Schlie\u00dflich hat der Kl\u00e4ger nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht im Sinne von <a href=\"https:\/\/dejure.org\/gesetze\/VwGO\/124.html\" title=\"&sect; 124 VwGO [Statthaftigkeit der Berufung; Zulassungsgr&uuml;nde]\">\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO<\/a> von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts f\u00fcr das Land Nordrhein-Westfalen oder des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen ist.<\/p>\n<p>Die &#8211; im Zusammenhang mit dem Zulassungsgrund grunds\u00e4tzlicher Bedeutung &#8211; geltend gemachte Abweichung von Entscheidungen andere Obergerichte begr\u00fcndet keine Divergenz im Sinne von <a href=\"https:\/\/dejure.org\/gesetze\/VwGO\/124.html\" title=\"&sect; 124 VwGO [Statthaftigkeit der Berufung; Zulassungsgr&uuml;nde]\">\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO<\/a>. Der Kl\u00e4ger gibt aus den weiter allgemein angef\u00fchrten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts lediglich eine Passage aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2013 &#8211; <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2029.11\" title=\"2 C 29.11 (3 zugeordnete Entscheidungen)\">2 C 29.11<\/a> &#8211; wieder. Er benennt aber keinen konkreten Rechtssatz aus dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts, der dazu im Widerspruch st\u00fcnde. Dies gen\u00fcgt nicht den Darlegungsanforderungen. Der Sache nach macht er vielmehr eine fehlerhafte Rechtsanwendung geltend, wenn er r\u00fcgt, das Verwaltungsgericht h\u00e4tte die gew\u00e4hrte Zulage als Besoldung definieren m\u00fcssen.<\/p>\n<p>V. Sollte der Kl\u00e4ger mit dem Vorbringen unter 2.1.1. der Antragsbegr\u00fcndung &#8222;Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh\u00f6r&#8220; trotz seiner Zuordnung zum Gliederungspunkt 2.1. &#8218;Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils&#8216; das Vorliegen eines Verfahrensmangels im Sinne des <a href=\"https:\/\/dejure.org\/gesetze\/VwGO\/124.html\" title=\"&sect; 124 VwGO [Statthaftigkeit der Berufung; Zulassungsgr&uuml;nde]\">\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO<\/a> geltend machen wollen, dringt er auch damit nicht durch. Als Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh\u00f6r bzw. als \u00dcberraschungsentscheidung beanstandet er lediglich die seiner Ansicht nach unzutreffende Auslegung des Wortlauts der Opt-Out-Erkl\u00e4rung, mit der er nach dem Verlauf des Verfahrens allerdings rechnen musste und auf die es \u00fcberdies nicht ankommt.<\/p>\n<p>Vl. Die Kostenentscheidung folgt insoweit aus <a href=\"https:\/\/dejure.org\/gesetze\/VwGO\/154.html\" title=\"&sect; 154 VwGO [Kostentragung]\">\u00a7 154 Abs. 2 VwGO<\/a>. Die Streitwertfestsetzung beruht auf <a href=\"https:\/\/dejure.org\/gesetze\/GKG\/52.html\" title=\"&sect; 52 GKG: Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit\">\u00a7 52 Abs. 3 Satz 1 GKG<\/a>.<\/p>\n<p>B. Die Berufung ist hingegen wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten im Sinne von <a href=\"https:\/\/dejure.org\/gesetze\/VwGO\/124.html\" title=\"&sect; 124 VwGO [Statthaftigkeit der Berufung; Zulassungsgr&uuml;nde]\">\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO<\/a> zuzulassen, soweit der Kl\u00e4ger f\u00fcr die Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 2013 finanziellen Ausgleich von Zuvielarbeit begehrt. Zur Begr\u00fcndung verweist der Senat auf die Ausf\u00fchrungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinen Urteilen vom 20. Juli 2017-<a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=2%20C%2036.16\" title=\"2 C 36.16 (5 zugeordnete Entscheidungen)\">2 C 36.16<\/a> u.a. -\u201a a. a. O.<\/p><\/blockquote>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Nachdem in der letzten Woche eine erste negative Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen zum Thema &#8222;opt-out&#8220; bekannt geworden ist (siehe: Feuerwehr D\u00fcsseldorf: keine r\u00fcckwirkende Abgeltung f\u00fcr opt-out-Schichten?, Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 19.04.2018, Az. 6 A 2082\/15), sind in dieser Woche zwei Parallel-Entscheidungen bekannt geworden. 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