Nach der m\u00fcndlichen Verhandlung am 21.08.2015 hat das Verwaltungsgericht D\u00fcsseldorf die Musterklage eines Feuerwehrmannes aus D\u00fcsseldorf abgewiesen. Er hatte f\u00fcr die Jahre 2010 bis 2013 geltend gemacht, dass die gezahlte 20,- \u20ac-Pauschale f\u00fcr sogenannte opt-out-Schichten zu niedrig sei. Ihm stehe stattdessen eine Verg\u00fctung nach der Mehrarbeitsverordnung zu, die Zahlung der jeweils 20,- \u20ac m\u00fcsse hierauf angerechnet werden.<\/p>\n
Kern der Klage war der Vortrag, dass die Arbeitszeitverordnung Feuerwehr (AZVOFeu NRW) die EU-Arbeitszeitrichtlinie nur unvollst\u00e4ndig und damit fehlerhaft umgesetzt habe. Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg sei entsprechend auf Nordrhein-Westfalen zu \u00fcbertragen. Dar\u00fcber hinaus sei aber auch das sogenannte Zulagengesetz verfassungswidrig, weil es den Dienstherrn nahezu willk\u00fcrliche Bezahlungen erm\u00f6glicht h\u00e4tte. Damit versto\u00dfe es gegen den Vorbehalt des Gesetzes.<\/p>\n
Das Verwaltungsgericht D\u00fcsseldorf hat die Frage der Europarechtswidrigkeit und der Verfassungswidrigkeit in seiner Entscheidung ausdr\u00fccklich nicht beantwortet, sondern lediglich auf die bisherige Rechtsprechung verwiesen, die beide Argumente aber inhaltlich nicht gepr\u00fcft hat. <\/strong>Die Berufung wurde nicht zugelassen.<\/p>\n Die Entscheidung ist noch nicht rechtskr\u00e4ftig. Derzeit wird ein Antrag auf Zulassung der Berufung vorbereitet.<\/p>\n Die Entscheidung im Volltext:<\/p>\n Die Klage wird abgewiesen.<\/strong><\/p>\n Der Kl\u00e4ger tr\u00e4gt die Kosten des Verfahrens.<\/p>\n Das Urteil ist wegen der Kosten vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n Der Kl\u00e4ger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 50,– Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben H\u00f6he leistet.<\/p>\n Tatbestand:<\/strong><\/p>\n Der Kl\u00e4ger steht als Beamter im Dienst der Beklagten. Er ist Feuerwehrbeamter und hat in den Jahren 2007 bis 2013 regelm\u00e4\u00dfig \u00fcber 48 Stunden in der Woche hinaus Dienstschichten \u00fcbernommen.<\/p>\n Zur Ableistung von mehr als 48 Wochenstunden hatte sich der Kl\u00e4ger gegen\u00fcber der Beklagten – wie alle von ihr im 24-Stunden-Schichtdienst eingesetzten Feuerwehrbeamten – durch schriftliche Erkl\u00e4rung vom 18. Dezember 2006 (Opt-Out-Erkl\u00e4rung) bereit erkl\u00e4rt. Vor Abgabe der Erkl\u00e4rung war der Kl\u00e4ger dar\u00fcber informiert worden, dass er seine Erkl\u00e4rung zum Ablauf des Kalenderjahres mit einer Frist von drei Monaten widerrufen k\u00f6nne. Wegen des Wortlauts dieser Erkl\u00e4rung wird auf Gerichtsakte BI. 62 Bezug genommen.<\/p>\n Die von ihm geleistete Mehrarbeit wurde mit einer Pauschale von 20 Euro je Schicht verg\u00fctet. Die Zahlung erfolgte erstmals im M\u00e4rz 2007 und r\u00fcckwirkend zum 1. Januar 2007.<\/p>\n Mit Schreiben seines Prozessbevollm\u00e4chtigten vom 30. Juli 2013 widerrief der Kl\u00e4ger seine Erkl\u00e4rung zur individuellen Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst mit sofortiger Wirkung, hilfsweise zum 31. Dezember 2013 und beantragte durch seinen Prozessbevollm\u00e4chtigten, die geleistete Mehrarbeit \u00fcber die Pauschale von 20 Euro hinaus zu verg\u00fcten und die geleisteten Zahlungen hierauf anzurechnen.<\/strong> Zur Begr\u00fcndung machte er im Kern geltend, durch die gezahlten Bez\u00fcge seien seine Besoldungsanspr\u00fcche nicht hinreichend abgegolten. Er habe von Januar 2010 an durchg\u00e4ngig mehr als 48 Wochenstunden Dienst geleistet. Dies versto\u00dfe gegen Art. 6 Buchstabe b RL 2003\/88\/EG (Arbeitszeitrichtlinie), wonach die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschlie\u00dflich der \u00dcberstunden nicht \u00fcberschreiten d\u00fcrfe. Wegen dieses Versto\u00dfes habe er – der Kl\u00e4ger – einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch gegen den Dienstherrn. Der Anspruch sei nicht durch seine schriftlich abgegebene Erkl\u00e4rung zur Mehrarbeit ausgeschlossen. Denn Art. 6 der Arbeitszeitrichtlinie stelle eine besonders wichtige Regel des Sozialrechts der Union dar, die weder zur Disposition des Dienstherrn noch zur Disposition des Arbeitnehmers stehe. Die Geltendmachung des Anspruchs versto\u00dfe auch nicht gegen Treu und Glauben, denn er habe keine Verzichtserkl\u00e4rung abgegeben.<\/p>\n Zum Ablauf des 31. Dezember 2013 k\u00fcndigte die Beklagte ihrerseits alle Opt-Out-Vereinbarungen mit den Feuerwehrleuten auf. Seither verrichten die bei der Beklagten t\u00e4tigen Feuerwehrleute ihren Dienst in 24-Stunden-Schichten bei einer – auf den Jahreszeitraum bezogenen – durchschnittlichen w\u00f6chentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden. Die Zahlung der Pauschale stellte die Beklagte mit Auslaufen der Opt-Out-Regelung ein.<\/p>\n Nachdem eine schriftliche Bescheidung seines Zahlungsantrags nicht erfolgte und eine Sachstandsanfrage des Prozessbevollm\u00e4chtigten erfolglos blieb, hat der Kl\u00e4ger am 17. Dezember 2013 Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgt.<\/p>\n Der Kl\u00e4ger tr\u00e4gt unter Vorlage eines von Prof. Dr. Frank-R\u00fcdiger Jach gefertigten Rechtsgutachtens zur Verfassungsm\u00e4\u00dfigkeit der Opt-Out-Regelung in Nordrhein-Westfalen vor: Die Regelungen der AZVOFeu NRW w\u00fcrde den Umsetzungsvorgaben der Arbeitszeitrichtlinie widersprechen. Insoweit sei die durch die Urteile vom 18. Juni 2015 zum Ausdruck gekommene Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg auf die nordrhein-westf\u00e4lische Rechtslage \u00fcbertragbar. Zun\u00e4chst einmal fehle es an der unionsrechtlich vorgeschriebenen Festlegung eines Bezugszeitraums. Das Unionsrecht schreibe in Art. 6 Buchstabe b RL 2003\/88\/EG vor, dass die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschlie\u00dflich der \u00dcberstunden nicht \u00fcberschreiten d\u00fcrfe. Zwar sei es nach Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie einem Mitgliedstaat freigestellt, Art. 6 nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grunds\u00e4tze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhalte und mit den erforderlichen Ma\u00dfnahmen daf\u00fcr sorge, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlange, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchstabe b) genannten Bezugszeitraums von vier Monaten mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer habe sich hierzu bereit erkl\u00e4rt. Die Regelung des \u00a7 5 AZVOFeu enthalte jedoch keinerlei zeitliche Begrenzung und Festlegung auf einen Bezugszeitraum f\u00fcr die freiwillig zu leistende Mehrarbeit. Auch die ihm – und den anderen Feuerwehrbeamten – unterschriebene Opt-Out-Erkl\u00e4rung enthalte keinen Bezugszeitraum, sondern sei als Dauerreglung mit Widerrufsrecht bei einer Frist von drei Monaten zum Jahresende formuliert. Mit dem Fehlen eines Bezugszeitraums, der darauf ziele, Mehrarbeit, auch freiwillige, nicht zu einem Dauerzustand zu erheben, sei das Land NRW seiner Umsetzungspflicht nicht nachgekommen, da f\u00fcr die Betroffenen weder anhand der Regelungen der AZVO noch der vom Dienstherrn vorgegebene Opt-Out-Erkl\u00e4rung eine zeitliche Begrenzung vorgesehen sei und auch nicht ersichtlich sei, dass es sich um eine zeitlich begrenzte Ausnahmeregelung handeln solle. Damit liege eine unionsrechtswidrige Mehrarbeit vor. Auch liege ein Versto\u00df gegen die Nachteilsklausel vor.<\/strong> Zwar enthalte die AZVOFeu einen allgemeinen Hinweis auf ein Benachteiligungsverbot. Dieser Hinweis gen\u00fcge jedoch nicht der Umsetzungspflicht. Au\u00dferdem seien \u00a7 5 AZVOFeu sowie die getroffene Opt-Out-Vereinbarung mit dem Transparenzgebot, dem Gebot der Normenklarheit und dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht vereinbar. Da \u00a7 5 AZVOFeu europarechtswidrig sei, fehle es an einer Tatbestandsvoraussetzung f\u00fcr die Anwendung des \u00a7 1 des Gesetzes \u00fcber die Gew\u00e4hrung einer Zulage f\u00fcr freiwillige, erh\u00f6hte w\u00f6chentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 (Zulagengesetz). Die Einteilung in den Schichtdienst k\u00f6nne daher nicht nach dem Zulagengesetz mit einer Pauschale abgegolten werden. Vielmehr sei im Wege des Schadensersatzes auf die Mehrarbeitsverg\u00fctung zur\u00fcckzugreifen.<\/strong><\/p>\n Dar\u00fcber hinaus sei das Gesetz \u00fcber die Gew\u00e4hrung einer Zulage f\u00fcr freiwillige, erh\u00f6hte w\u00f6chentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen seinerseits in mehrfacher Hinsicht verfassungswidrig. Es versto\u00dfe sowohl gegen das Bestimmtheitsgebot und den Vorbehalt des Gesetzes als auch gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG<\/a>. Das Gesetz erlaube der Beklagten durch die Verwendung h\u00f6chst unbestimmter Rechtsbegriffe eine willk\u00fcrliche Handhabung der Abgeltung der geleisteten Mehrarbeit. Nach dem Gesetzeswortlaut k\u00f6nne eine besondere Zulage gew\u00e4hrt werden. Damit sei f\u00fcr einen Betroffenen in keiner Weise vorausseh- und berechenbar, ob er \u00fcberhaupt eine Zulage bekomme und in welcher H\u00f6he eine solche gew\u00e4hrt werde. Die vollst\u00e4ndige Verlagerung der Entscheidungsgewalt von der Legislative auf die Exekutive versto\u00dfe gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Der Gesetzgeber sei verpflichtet, bei der Ordnung eines Lebensbereichs alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Eine verfassungskonforme Auslegung des Zulagengesetzes sei nicht m\u00f6glich, weil es an der Bestimmtheit der Norm fehle und der Versto\u00df gegen Art. 3 Abs. 1 GG<\/a> nicht heilbar sei. Mangels anderer gesetzlicher Bestimmung stehe ihm ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach der Mehrarbeitsverg\u00fctungsverordnung zu.<\/strong><\/p>\n Nach alledem habe das Land NRW die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt seien, offenkundig und erheblich \u00fcberschritten, so dass ein hinreichend qualifizierter Versto\u00df gegen die Arbeitszeitrichtlinie vorliege, was zu einem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch f\u00fchre.<\/p>\n Die von ihm abgegebene Opt-Out-Erkl\u00e4rung stehe seinem Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach der Mehrarbeitsverg\u00fctungsverordnung nicht entgegen. Ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch w\u00fcrde – ebenso wie ein beamtenrechtlicher Anspruch nach Treu und Glauben – nur dann ausscheiden, wenn die Opt-Out-Regelung rechtm\u00e4\u00dfig und wirksam w\u00e4re, was jedoch zu verneinen sei. Die von der Beklagten verwendeten Klauseln seien unwirksam, weil sie von den Beteiligten nicht ausgehandelt worden seien, sondern die Feuerwehrbeamten die Erkl\u00e4rung nur in der vorgegebenen Form oder gar nicht h\u00e4tten abgeben k\u00f6nnen. Die sog. Opt-Out- Erkl\u00e4rungen seien den allgemeinen Gesch\u00e4ftsbedingungen nachgebildet, so dass die \u00a7\u00a7 305 ff BGB<\/a> analog Anwendung finden m\u00fcssten. Es liege insoweit im Rahmen der Beamtenverh\u00e4ltnisse eine planwidrige Regelungsl\u00fccke vor, welche durch die Anwendung der AGB-Vorschriften geschlossen werden m\u00fcsse. Dem hiernach geltenden Bestimmtheitserfordernis w\u00fcrde die verwendete Klausel nicht gen\u00fcgen, weil sie auf nicht n\u00e4her bestimmbare rechtliche Regelungen Bezug nehme.<\/p>\n Der Kl\u00e4ger beantragt,<\/p>\n die Beklagte zu verpflichten, an ihn f\u00fcr in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 \u00fcber 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst 8.508,14 Euro zu zahlen.<\/p>\n Die Beklagte beantragt,<\/p>\n die Klage abzuweisen.<\/p>\n Sie wendet ein: Der behauptete Anspruch ergebe sich weder aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch noch aus nationalem Recht. Weder die Richtlinie 2003\/88\/EG noch die AZVOFeu gingen von einer Bezahlung der zus\u00e4tzlichen Stunden aus. Gem\u00e4\u00df \u00a7 5 Abs. 1 AZVOFeu k\u00f6nne \u00fcber den Rahmen des \u00a7 2 Abs. 1 hinaus Schichtdienst als durchschnittliche regelm\u00e4\u00dfige Arbeitszeit geleistet werden, wenn u.a. der Betroffene sich hierzu bereit erkl\u00e4re und dem Beamten im Falle der Nichtbereitschaft zur \u00dcberschreitung der Regelarbeitszeit keine Nachteile entst\u00fcnden (sog. Opt-Out-Erkl\u00e4rung). Bei der Umsetzung der Richtlinie 2003\/88\/EG in nationales Recht durch Anpassung der Bestimmungen der AZVOFeu sei das erforderliche Personal f\u00fcr eine fl\u00e4chendeckende Einf\u00fchrung der 48Stunden-Woche kurzfristig nicht verf\u00fcgbar gewesen, so dass auf das Mittel der Opt-OutErkl\u00e4rungen zur\u00fcckgegriffen worden sei. Dies habe auch der Interessenlage der Feuerwehrbeamten entsprochen, die es bevorzugt h\u00e4tten, in 24-Stunden-Diensten zu arbeiten. Dar\u00fcber hinaus h\u00e4tten sich die 24-Stunden-Dienste auch nach der Auffassung der KombaGewerkschaft in der Praxis bew\u00e4hrt und stellten aus arbeitsmedizinischer Sicht die vertr\u00e4glichste Schichtarbeit dar. Im Dezember 2006 habe folgende Ausgangslage bestanden: Um den Dienstbetrieb bei den Feuerwehren aufrecht erhalten zu k\u00f6nnen, sei die Abgabe einer Opt-Out-Erkl\u00e4rung durch die ganz \u00fcberwiegende Mehrzahl der Feuerwehrbeamten vor Einf\u00fchrung der neuen AZVOFeu am 1. Januar 2007 erforderlich gewesen. Das Land NRW hingegen habe eine Bezahlung der Stunden ohne Rechtsgrundlage untersagt und h\u00e4tte dies auch mit entsprechenden Aufsichtsmitteln durchsetzen k\u00f6nnen. Diese Umst\u00e4nde seien in die Formulierung der Opt-Out-Erkl\u00e4rung eingeflossen und h\u00e4tten dort Ber\u00fccksichtigung gefunden. Die Feuerwehrbeamten h\u00e4tten sich in Kenntnis und auf der Grundlage der neuen AZVOFeu bereit erkl\u00e4rt, ab dem 1. Januar 2007 eine durchschnittliche regelm\u00e4\u00dfige Arbeitszeit von w\u00f6chentliche 54 Stunden zu leisten. Diese Bereitschaft h\u00e4tten sie unter die Bedingung gestellt, dass sie vorbehaltlich der rechtlichen Regelung durch das Land NRW f\u00fcr die zu leistenden Zusatzstunden ab dem 1. Januar 2007 f\u00fcr jede tats\u00e4chlich geleistete 24-Stunden-Schicht eine Pauschale neben der Besoldung erhielten. Den Feuerwehrbeamten sei auch die H\u00f6he der Pauschale bekannt gewesen, die ab dem 1. Januar 2007 habe gezahlt werden sollen und dann auch tats\u00e4chlich gezahlt worden sei. Die Beigeordnete L\u00f6hr habe bei im Dezember 2006 abgehaltenen Personalversammlungen nachdr\u00fccklich erkl\u00e4rt, es sei beschlossener Wille der Stadtspitze, eine Verg\u00fctung von 20 Euro pro Schicht zu bezahlen. Sie habe eine verbindliche Regelung f\u00fcr die sich anschlie\u00dfende Woche angek\u00fcndigt. Der entsprechende Beschluss der Verwaltungskonferenz in Bezug auf die Zahlung der 20 Euro je Schicht sei dem Personalrat bekannt gewesen. Auch durch verschiedene Ver\u00f6ffentlichungen in regionalen Zeitungen und durch Stellungnahme des St\u00e4dtetages Nordrhein-Westfalen sei den Feuerwehrbeamten bekannt gewesen, dass eine Zulage von 20 Euro je Schicht geplant gewesen sei. Gerade aus diesem Grund h\u00e4tten s\u00e4mtliche im 24-Stunden-Dienst eingesetzte Feuerwehrbeamte eine Opt-Out-Erkl\u00e4rung abgegeben.<\/p>\n Es liege kein Versto\u00df gegen die in Art. 6 Buchstabe b RL 2003\/88\/EG festgesetzte w\u00f6chentliche H\u00f6chstarbeitszeit vor, weil der Kl\u00e4ger sich im Sinne des Art. 22 Abs. 1 RL 2003\/88\/EG bereit erkl\u00e4rt habe, eine durchschnittliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienst von w\u00f6chentlich 54 Stunden zu leisten. Es liege gerade keine einseitige Anweisung durch den Dienstherrn vor. Vielmehr habe erst die vom Kl\u00e4ger abgegebene Opt-Out-Erkl\u00e4rung dazu gef\u00fchrt, dass der Kl\u00e4ger ab dem 1. Januar 2007 in 24-Stunden-Schichten habe eingesetzt werden k\u00f6nnen. Der Kl\u00e4ger h\u00e4tte zudem die Pflicht gehabt, einen etwaigen Schaden zu mindern. Die Schadensersatzpflicht sei ausgeschlossen, wenn und soweit der betroffene Beamte es vors\u00e4tzlich oder fahrl\u00e4ssig unterlassen habe, durch Gebrauch eines m\u00f6glichen Rechtsmittels oder sonstiger m\u00f6glicher Rechtsbehelfe gegen ein pflichtwidriges Verhalten des Dienstherrn eine rechtzeitige Korrektur zu erreichen. Der Kl\u00e4ger habe jedoch – obwohl ihm alle Tatsachen bekannt gewesen seien – zun\u00e4chst sechs Jahre lang abgewartet und erst mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Juli 2013 die Arbeitszeiten bzw. die Bezahlung ger\u00fcgt und die Opt-Out-Erkl\u00e4rung widerrufen. In dieser Zeit habe er das seiner Auffassung nach rechtswidrige Verhalten seines Dienstherrn geduldet, die Annehmlichkeiten der 24-Stunden-Schichten genossen und hierf\u00fcr jeweils 20 Euro erhalten. Dass er nunmehr im Nachhinein eine dar\u00fcber hinausgehende Bezahlung verlange, sei ein unzul\u00e4ssiges treuwidriges Verhalten. Die vom Kl\u00e4ger abgegebene Opt-Out-Erkl\u00e4rung sei wirksam. Das Recht der AGB sei nicht anwendbar. Es fehle schon an einer planwidrigen Regelungsl\u00fccke als Grundvoraussetzung f\u00fcr den Analogieschluss. Das Recht der AGB sei dem Beamtenrecht wesensfremd. Das Beamtenrecht werde nicht durch Vertr\u00e4ge, sondern durch Gesetze geregelt. Der Kl\u00e4ger habe keine zivilrechtliche Willenserkl\u00e4rung, sondern eine Erkl\u00e4rung im Rahmen seines Beamtenverh\u00e4ltnisses abgegeben. Im \u00dcbrigen liege keine unangemessene Benachteiligung des Kl\u00e4gers durch die Opt-Out-Erkl\u00e4rung vor. F\u00fcr die Frage der Wirksamkeit der Erkl\u00e4rung sei nicht relevant, ob das Gesetz \u00fcber die Gew\u00e4hrung einer Zulage f\u00fcr die freiwillig erh\u00f6hte w\u00f6chentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen verfassungswidrig sei. Die Bedingung f\u00fcr die Zahlung von 20 Euro, n\u00e4mlich die Ableistung einer 24-Stunden-Schicht, sei eingetreten. Die Verfassungswidrigkeit w\u00fcrde im Ergebnis nur dazu f\u00fchren, dass sich eine R\u00fcckzahlungspflicht des Kl\u00e4gers ergebe. Die kl\u00e4gerseitigen Ausf\u00fchrungen zu Bestimmtheit und Wesentlichkeit seien nicht geeignet, die Verfassungsm\u00e4\u00dfigkeit des Gesetzes in Frage zu stellen.<\/p>\n Dem Kl\u00e4ger stehe auch kein nationaler beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben zu. Der Kl\u00e4ger sei seiner R\u00fcgeobliegenheit nicht nachgekommen, weil er erst nach \u00fcber sechs Jahren seine Opt-out-Erkl\u00e4rung widerrufen habe. Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/strong><\/p>\n Die zul\u00e4ssige Klage ist unbegr\u00fcndet. Der Kl\u00e4ger hat weder aus Unionsrecht oder aus Beamtenrecht,<\/p>\n Vgl. zu dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und dem im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnden beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch im Falle zu Unrecht geleisteter Zuvielarbeit: BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012-2C70.11 -NvwZ 2012, 1472<\/a>, m. w. N.,<\/p>\n noch aus einem sonstigen Rechtsgrund einen Anspruch auf die geltend gemachte Zahlung. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erf\u00fcllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die versto\u00dfen worden ist, verleiht dem Gesch\u00e4digten Rechte, der Versto\u00df gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert, und zwischen dem Versto\u00df und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang.<\/p>\n BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O.<\/a>.<\/p>\n Art. 6 Buchst. b RL 2003\/88\/EG verleiht mit der Festsetzung einer w\u00f6chentlichen H\u00f6chstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann.<\/p>\n BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O.<\/a>.<\/p>\n Ein hinreichend qualifizierter Versto\u00df liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich \u00fcberschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, h\u00e4ngt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung einger\u00e4umt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung f\u00e4hig und bed\u00fcrftig, ist ein hinreichend qualifizierter Versto\u00df gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschl\u00e4gige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist<\/p>\n Das Land NRW hat die – namentlich in Art. 6 Buchstabe b, Art. 16 Buchstabe b, Art. 17 und Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 20031881EG des Europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 \u00fcber bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung enthaltenen – europarechtlichen Vorgaben durch \u00a7\u00a7 2 und 5 der Arbeitszeitverordnung Feuerwehr in der seit dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung – AZVOFeu – umgesetzt. <\/strong>Gem\u00e4\u00df \u00a7 2 Abs. 1 AZVOFeu betr\u00e4gt die regelm\u00e4\u00dfige Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, unter Ber\u00fccksichtigung des Bereitschaftsdienstes w\u00f6chentlich einschlie\u00dflich Mehrarbeitsstunden im Jahresdurchschnitt 48 Stunden. Dabei betr\u00e4gt der Anteil des Bereitschaftsdienstes 19 Stunden. Nach \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a AZVOFeu kann unter Beachtung der allgemeinen Grunds\u00e4tze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes \u00fcber den Rahmen des \u00a7 2 Abs. 1 AZVOFeu hinaus Schichtdienst als durchschnittliche regelm\u00e4\u00dfige Arbeitszeit geleistet werden, wenn die oder der Betroffene sich hierzu bereit erkl\u00e4rt. Eine dahingehende Erkl\u00e4rung hat der Kl\u00e4ger am 18. Dezember 2006 schriftlich abgegeben.<\/p>\n Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts f\u00fcr das Land Nordrhein-Westfalen,<\/p>\n OVG NRW, Beschluss vom 6. M\u00e4rz 2015\u2014 6 A 2272\/13<\/a>\u2014 juris,<\/p>\n ist nicht ersichtlich, dass eine in den Jahren 2007 bis 2011 \u00fcber die durchschnittliche w\u00f6chentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Wochenarbeitsstunden, wenn sich ein Feuerwehrbeamter in einer Individualvereinbarung zu einer derartigen Arbeitsleistung bereit erkl\u00e4rt hat, nicht mit den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003\/88\/EG und des \u00a7 5 AZVOFeu in Einklang gestanden hat. Vielmehr steht eine derartige Opt-Out-Vereinbarung, sowohl dem unionsrechtlichen als auch dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch entgegen. Auch ein Anspruch auf Mehrarbeitsverg\u00fctung nach \u00a7 61 Abs. 2 LBG NRW kommt nicht in Betracht, weil es sich bei der geleisteten Arbeit nicht um eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des \u00a7 61 Abs. 1 LBG NRW handelt.<\/p>\n OVG NRW, Beschluss vom 6. M\u00e4rz 2015 a.a.O..<\/p>\n Die Kammer l\u00e4sst es vorliegend dahingestellt, ob die \u00fcber die durchschnittliche w\u00f6chentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit des Kl\u00e4gers im streitgegenst\u00e4ndlichen Zeitraum – also in den Jahren 2010 bis 2013\u2014 mit Europarecht und nationalem Recht vereinbar ist,<\/strong><\/p>\n vgl. hierzu neben dem bereits zitierten Beschluss des OVG NRW vom 6. M\u00e4rz 2015 a.a.O. das dieser Entscheidung vorgehende Urteil des VG M\u00fcnster vom 29. August 2013 – 4 K 2800\/11 (n.v.) sowie auch VG Arnsberg, Urteil vom 28. Mai 2013-2 K 1275\/11<\/a> juris, wonach eine Opt-out-Erkl\u00e4rung, mit der sich ein Feuerwehrbeamter zu einer \u00fcber die w\u00f6chentliche H\u00f6chstarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden Arbeitsleistung von durchschnittlich 54 Stunden Wochenarbeitsstunden bereit erkl\u00e4rt hat, den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003\/88\/EG und des \u00a7 5 AZVOFeu entspricht; nachgehend: OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 6 A 1628113 – juris, im Wesentlichen gleichlautend mit OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 6 A 1629\/13<\/a> – juris,<\/p>\n oder ob diese Arbeitsleistung ungeachtet der vom Kl\u00e4ger abgegebenen Opt-Out-Erkl\u00e4rung nicht mit Europarecht und nationalem Recht in Einklang gestanden hat, der Kl\u00e4ger mithin unionsrechtswidrig Zuvielarbeit geleistet hat.<\/strong><\/p>\n Einen Versto\u00df gegen Unionsrecht bei der im Land Brandenburg geltende Rechtslage nimmt an: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteile vom 1. Juli 2015 – OVG 6 B 23.15<\/a> – juris und vom 18. Juni 2015\u2014 OVG 6 B 32.15<\/a> juris, wonach die einseitige Festlegung eines Bezugszeitraums von bis zu einem Jahr in den einschl\u00e4gigen Arbeitszeitverordnungen f\u00fcr die durchschnittliche w\u00f6chentliche H\u00f6chstarbeitszeit der Feuerwehrbeamten im Schichtdienst des Landes Brandenburg in der Zeit vom 1. Oktober 2007 bis 31. Juli 2014 gegen Art. 16 Buchst. b sowie Art. 17 ff. der Arbeitszeitrichtlinie verstie\u00df und eine Freistellung nach Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht in Betracht kommt, weil eine freiwillige Mehrarbeit bei \u00dcberschreitung der h\u00f6chstzulassigen Bezugszeitr\u00e4ume nicht vorgesehen ist.<\/p>\n Denn selbst wenn die \u00fcber die durchschnittliche w\u00f6chentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Mehrarbeit des Kl\u00e4gers in dem hier ma\u00dfgeblichen Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 mit Europarecht und nationalem Recht nicht in Einklang gestanden h\u00e4tte, stellte das Verlangen des Kl\u00e4gers auf einen \u00fcber die gew\u00e4hrte besondere Zulage von 20 \u20ac brutto f\u00fcr jede geleistete 24-Stunden-Schicht hinausgehenden finanziellen Ausgleich einen Versto\u00df gegen Treu und Glauben dar, mit der Folge, dass der Kl\u00e4ger weder einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch noch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch mit Erfolg geltend machen kann.<\/p>\n F\u00fcr die Entscheidung nicht erheblich ist ferner die vom Kl\u00e4ger aufgeworfene Frage, ob \u00a7 1 Abs. 1 des Gesetzes \u00fcber die Gew\u00e4hrung einer Zulage f\u00fcr freiwillige, erh\u00f6hte w\u00f6chentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 verfassungswidrig ist. Nach dieser Vorschrift in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung kann den Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Schichtdienst, die sich gern. \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a) AZVOFeu zu einer freiwilligen, erh\u00f6hten w\u00f6chentlichen Regelarbeitszeit bereit erkl\u00e4rt haben, bei Ableistung einer \u00fcber \u00a7 2 Abs. 1 AZVOFeu hinausgehenden Arbeitszeit von im Monat durchschnittlich w\u00f6chentlich 6 Stunden eine besondere Zulage – f\u00fcr jede Dienstschicht bis zu 20 Euro – gew\u00e4hrt werden. Der vom Kl\u00e4ger auf die geltend gemachte Verfassungswidrigkeit der Norm gest\u00fctzte Einwand, die von ihm abgegebene Opt-Out-Erkl\u00e4rung sei unwirksam, greift nicht durch, weil der in dem Verlangen liegende Versto\u00df gegen Treu und Glauben aus vorangegangenem tats\u00e4chlichem Verhalten des Kl\u00e4gers folgt.<\/strong><\/p>\n Zwar ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht daran gebunden, dass der Betroffene zuvor einen Antrag auf Einhaltung der unionsrechtlichen Bestimmung bei seinem Dienstherrn stellt. In der vorliegenden Konstellation ist dem Kl\u00e4ger jedoch nicht etwa die Ableistung zus\u00e4tzlicher Dienste einseitig aufgezwungen worden. Der Kl\u00e4ger hat sich vielmehr – ungeachtet der Frage nach der Verfassungsm\u00e4\u00dfigkeit der seiner Erkl\u00e4rung zugrundliegenden Rechtsvorschriften – freiwillig und unter dem (einzigen) Vorbehalt, dass ihm f\u00fcr jede tats\u00e4chlich geleistete 24-Stunden-Schicht eine Pauschale neben der Besoldung gezahlt wird, ausdr\u00fccklich und in Kenntnis dessen, dass dies zu einer ausnahmsweisen Abweichung von der grunds\u00e4tzlich geltenden H\u00f6chstarbeitszeit f\u00fchrt, zur Ableistung einer erh\u00f6hten Arbeitszeit von w\u00f6chentlich 54 Stunden gegen\u00fcber der Beklagten bereit erkl\u00e4rt. Die zum Vorbehalt der Wirksamkeit erhobene Bedingung hat die Beklagte erf\u00fcllt.<\/strong> Von der ihm seitens der Beklagten zugestandenen Widerrufsm\u00f6glichkeit zum Ablauf eines Kalenderjahres (mit einer Frist von drei Monaten) hat der Kl\u00e4ger mehr als sechs Jahre lang keinen Gebrauch gemacht. Er hat zu keiner Zeit in irgendeiner Form ausdr\u00fccklich erkl\u00e4rt oder auch nur zu erkennen gegeben, dass er die Erh\u00f6hung der regelm\u00e4\u00dfigen Arbeitszeit f\u00fcr unwirksam oder jedenfalls f\u00fcr rechtswidrig und die ihm regelm\u00e4\u00dfig gezahlte Zulage von 20 Euro je Schicht f\u00fcr zu gering hielt. Stattdessen hat der Kl\u00e4ger die ihm zuflie\u00dfenden Vorteile – namentlich die Beibehaltung der 24-Stunden-Schichten bei gleichzeitiger Verringerung des auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallenden Stundenanteils sowie die Zahlung einer Zulage in H\u00f6he von 20 Euro je Schicht – regelm\u00e4\u00dfig und monatlich wiederkehrend vorbehaltlos entgegen genommen, ohne die angebliche Rechtswidrigkeit der zugrunde liegenden Vereinbarung zu r\u00fcgen.<\/p>\n Ein die in der blo\u00dfen Nichtverfolgung eines Rechts liegendes Verhalten macht ein sp\u00e4teres Zur\u00fcckgreifen auf das Recht prinzipiell auch mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben nicht unzul\u00e4ssig. Ein rechtsmissbr\u00e4uchliches Verhalten, das die sp\u00e4tere Geltendmachung des Rechts unzul\u00e4ssig macht, liegt aber dann vor, wenn die nunmehrige Geltendmachung des Rechts unter den konkreten Umst\u00e4nden des Falles missbr\u00e4uchlich erscheint, weil durch das fr\u00fchere Verhalten ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist und der Gesch\u00e4ftsgegner sich auf die bisher eingenommene Haltung der anderen Seite verlassen durfte.<\/p>\n Vgl. BGH, Urteil vom 6. M\u00e4rz 1985 – lVb ZR 7\/84 – NJW 1985, 2589<\/a>; Palandt, B\u00fcrgerliches Gesetzbuch, 72. Aufl., 2013, \u00a7 242 Rdn. 55 f., jeweils m. w. N.; VG M\u00fcnster, Urteil vom 29. August 2013-4 K 2800\/11 (n.v,)<\/p>\n So liegt es hier. Wenn der Kl\u00e4ger nunmehr geltend macht, die geleistete Arbeit \u00fcber w\u00f6chentlich 48 Stunden hinaus sei rechtswidrig gewesen und die H\u00f6he der besonderen Zulage von pauschal 20 \u20ac brutto f\u00fcr jede 24-Stunden-Schicht sei zu niedrig, widerspricht er nicht nur der von ihm im Dezember 2006 abgegebenen Opt-Out-Erkl\u00e4rung. Vielmehr hat er auch noch Jahre nach der schriftlich abgegebenen Erkl\u00e4rung und vorbehaltlos aus eigenem Entschluss Dienst \u00fcber 48 Stunden hinaus geleistet und sich durch Entgegennahme der monatlichen Zahlungen mit der gew\u00e4hrten Zulage auch der H\u00f6he nach einverstanden erkl\u00e4rt. Es stand ihm frei, die Vereinbarungen nicht abzuschlie\u00dfen bzw. seine Erkl\u00e4rung zu widerrufen und stattdessen 48 Stunden w\u00f6chentlich Dienst zu leisten. Sein Verhalten, dies nicht zu tun, konnte seitens der Beklagten nur dahin verstanden werden, dass er keine Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit seiner Erkl\u00e4rung und gegen die H\u00f6he der besonderen Zulage hatte und diesbez\u00fcglich keine Nachforderungen mehr erheben w\u00fcrde.<\/p>\n Mithin hat der Kl\u00e4ger einen Vertrauenstatbestand geschaffen, auf den die Beklagte sich verlassen durfte. Das Verh\u00e4ltnis des Kl\u00e4gers als Beamter zu der Beklagten als sein Dienstherr ist von gegenseitiger R\u00fccksichtnahme gepr\u00e4gt. Der Beamte hat auf die Belange des Dienstherrn R\u00fccksicht zu nehmen und ihm die M\u00f6glichkeit zu geben, sich auf etwaige gegen ihn gerichtete Anspr\u00fcche einzustellen. Denn der Dienstherr hat ein Interesse daran, nicht nachtr\u00e4glich mit hohen Forderungen belastet zu werden.<\/p>\n
\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorg\u00e4nge der Beklagten erg\u00e4nzend Bezug genommen.<\/p>\n
\nF\u00fcr unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Betroffenen ein unionsrechtlicher und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch zu. Die beiden Anspr\u00fcche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit ohne Abz\u00fcge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, ausnahmsweise durch Geld. Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundens\u00e4tze f\u00fcr Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gew\u00e4hren. Beide Anspr\u00fcche unterliegen der Verj\u00e4hrung.<\/p>\n