Ein heute bekannt gewordener Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts macht deutlich, wie wichtig es ist, im Disziplinarverfahren die Verteidigung auf eine breite Argumentationsbasis zu stellen: w\u00e4hrend viele andere R\u00fcgen erfolglos blieben, waren wir am Ende damit erfolgreich, dass wir die Verletzung rechtlichen Geh\u00f6rs darlegen konnten.<\/p>\n
Das ist umso bedeutender, als wir n\u00e4mlich das Verfahren erst nach dem Abschluss des Strafverfahrens (mit einem Freispruch des Beamten) und nach der zweiten Disziplinarinstanz (jeweils Entfernung aus dem Dienst) von einem Kollegen \u00fcbernommen haben. W\u00e4hrend das Verwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht auch die Pflicht haben, den Sachverhalt zu ermitteln, bewertet das Bundesverwaltungsgericht in der Nichtzulassungsbeschwerde nur reine Rechtsfragen. Hier zahlt sich daher Erfahrung im Disziplinarrecht doppelt aus.<\/p>\n
Leits\u00e4tze des Gerichts:<\/strong><\/p>\n 1. Im Rahmen der Bemessung der Disziplinarma\u00dfnahme kann unter dem Aspekt der Ber\u00fccksichtigung des Pers\u00f6nlichkeitsbildes des Beamten (\u00a7 13 Abs. 1 Satz 3 BDG; hier: \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Th\u00fcrDG) zu dessen Gunsten zu ber\u00fccksichtigen sein, dass der Beamte die von ihm einger\u00e4umten Taten nachtr\u00e4glich aufgearbeitet hat (z.B. indem er innere Einsicht zeigt oder sie wiedergutzumachen sucht) und eine erneute Begehung entsprechender Dienstvergehen nicht mehr zu besorgen ist.<\/p>\n 2. Nicht zul\u00e4ssig ist es dagegen, das Ausbleiben einer solchen inneren Einsicht und Aufarbeitung zu Lasten des Beamten zu w\u00fcrdigen. Zul\u00e4ssiges Prozessverhalten, wozu auch das Bestreiten der Tat und das Negieren oder Relativieren ihres Unrechtsgehalts geh\u00f6rt, darf grunds\u00e4tzlich nicht zu Lasten des Beamten gewertet werden. 3. Soll die Entfernung aus dem Beamtenverh\u00e4ltnis ausschlaggebend auch auf das Verteidigungsverhalten im Disziplinarverfahren gest\u00fctzt werden, ist hierzu ein gerichtlicher Hinweis erforderlich und rechtliches Geh\u00f6r zu gew\u00e4hren. Der Beamte muss Gelegenheit erhalten, sich zu allen tats\u00e4chlichen und rechtlichen Gesichtspunkten zu \u00e4u\u00dfern, die entscheidungserheblich sein k\u00f6nnen.<\/p>\n Die Entscheidung lautet im Volltext:<\/p>\n Das Urteil des Th\u00fcringer Oberverwaltungsgerichts vom 3. September 2013 wird aufgehoben.<\/p>\n Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.<\/p>\n Gr\u00fcnde:<\/strong><\/p>\n Die Beschwerde hat mit der Ma\u00dfgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit gem\u00e4\u00df \u00a7 133 Abs. 6 VwGO<\/a> zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zur\u00fcckzuverweisen ist. Die Beschwerde rechtfertigt zwar nicht die Zulassung der Revision nach \u00a7 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO<\/a>; jedoch liegt ein Verfahrensmangel vor, auf dem das Berufungsurteil beruhen kann (\u00a7 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO<\/a>).<\/p>\n 1. Der im Jahre 1968 geborene Beklagte ist beamteter Grundschullehrer (Besoldungsgruppe A 11 Th\u00fcrBesG) in Diensten des Kl\u00e4gers. Seit 1991 unterrichtete er an einer Grundschule. Im Sommer 2007 f\u00fchrte der Schulleiter der Grundschule mit dem Beklagten ein Gespr\u00e4ch wegen dessen k\u00f6rperliche N\u00e4he zu Sch\u00fclerinnen herstellenden Verhaltens im Sportunterricht. Im November 2007 wurde gegen den Beklagten ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen eingeleitet. Im selben Monat wurde er vom Dienst freigestellt. Mit rechtskr\u00e4ftigem landgerichtlichen Urteil vom November 2009 wurde der Beklagte freigesprochen. In dem im Juli 2008 eingeleiteten und wegen des Strafverfahrens ausgesetzten Disziplinarverfahren wurde im September 2010 Disziplinarklage erhoben. Beide Vorinstanzen haben auf eine Entfernung aus dem Dienst erkannt.<\/p>\n Das Oberverwaltungsgericht hat im Wesentlichen darauf abgestellt, dass der Beklagte ein schwerwiegendes, aus sieben innerdienstlichen Dienstpflichtverletzungen bestehendes einheitliches Dienstvergehen begangen habe, indem er seine beamtenrechtlichen Pflichten zu achtungs- und vertrauensw\u00fcrdigem Verhalten und zum Wohlverhalten innerhalb des Dienstes verletzt habe. Der Beklagte habe regelm\u00e4\u00dfig in einer Vielzahl von F\u00e4llen w\u00e4hrend der Unterrichtszeit Kinder zu sich auf den Scho\u00df genommen. Er habe auf privat organisierten Klassenfahrten Grundsch\u00fclerinnen allein bei sich im Zimmer gehabt, sich mit ihnen auf Klassenfahrt und bei sich zu Hause gemeinsam ins Bett gelegt, mit ihnen gemeinsam Wochenenden in seiner Wohnung verbracht und mit Grundsch\u00fclerinnen und -sch\u00fclern ohne hinreichende Sicherstellung der Achtung des Schamgef\u00fchls der Kinder spontan einen Saunabesuch durchgef\u00fchrt. Dabei ging der Senat auf Grund der bindenden Feststellungen des Landgerichts ausdr\u00fccklich davon aus, dass den Handlungen, die der Beklagte vorgenommen habe oder habe geschehen lassen, keine strafrechtlich relevante sexuelle Komponente nachzuweisen sei. Die Pflichtwidrigkeit seines Handelns liege darin, dass die nicht sexuell bestimmten Handlungen bei demjenigen, der sie sehe oder davon erfahre, ein sehr gro\u00dfes Unsicherheitsgef\u00fchl ausl\u00f6sten, ob der Beklagte jederzeit die verl\u00e4ssliche Gew\u00e4hr daf\u00fcr biete, weitere Steigerungen unter gar keinen Umst\u00e4nden aufkommen zu lassen. Bei der Ma\u00dfnahmebemessung hat das Oberverwaltungsgericht zu Lasten des Beklagten ber\u00fccksichtigt, dass ihm nach seinen Einlassungen in der m\u00fcndlichen Verhandlung nach wie vor die Einsicht in die Pflichtwidrigkeit seines Tuns fehle.<\/p>\n 2. Die Revision ist nicht wegen grunds\u00e4tzlicher Bedeutung zuzulassen.<\/p>\n Der Revisionszulassungsgrund der grunds\u00e4tzlichen Bedeutung gem\u00e4\u00df \u00a7 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO<\/a> setzt voraus, dass die Rechtssache eine – vom Beschwerdef\u00fchrer zu bezeichnende – konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die bislang h\u00f6chstrichterlich nicht gekl\u00e4rt ist und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Kl\u00e4rung in einem Revisionsverfahren bedarf (stRspr; vgl. nur BVerwG, Beschl\u00fcsse vom 2. Oktober 1961 -8 B 78.61<\/a> – BVerwGE 13, 90<\/a> <91> und vom 9. April 2014-2 B 107.13<\/a> – NVwZ 2014, 1174<\/a> Rn. 9). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erf\u00fcllt.<\/p>\n a) Soweit der Beklagte die Frage aufwirft, „Darf ein freisprechendes strafgerichtliches Urteil hinsichtlich der Tatsachenfeststellungen als bindend in ein Disziplinarverfahren eingef\u00fchrt werden, wenn das disziplinarisch zu ahndende Verhalten vom urspr\u00fcnglich angeschuldigten strafrechtlichen Verhalten abweicht (disziplinarischer \u00dcberhang)?“, ist diese Frage in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gekl\u00e4rt.<\/p>\n Der sogenannte disziplinare \u00dcberhang betrifft hier die Frage, ob trotz eines rechtskr\u00e4ftigen Freispruchs im Straf- oder Bu\u00dfgeldverfahren noch eine Disziplinarma\u00dfnahme ausgesprochen werden darf oder ob einem solchen Ausspruch die Sperrwirkung des rechtskr\u00e4ftigen Freispruchs entgegensteht. Diese Frage beantworten die Disziplinargesetze (vgl. \u00a7 13 Abs. 2 Th\u00fcrDG, \u00a7 14 Abs. 2 BDG). Soweit die Sperrwirkung des rechtskr\u00e4ftigen Freispruchs im Straf- oder Bu\u00dfgeldverfahren f\u00fcr das Disziplinarverfahren reicht, besteht f\u00fcr dieses ein Prozesshindernis (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 1990- 1 D 54.89<\/a> – BVerwGE 86, 279<\/a> <281 f.>). Allerdings lassen die Disziplinargesetze den Ausspruch einer Disziplinarma\u00dfnahme dann zu, wenn der Sachverhalt, der Gegenstand des Freispruchs gewesen ist, ein Dienstvergehen darstellt, ohne den Tatbestand einer Straf- oder Bu\u00dfgeldvorschrift zu erf\u00fcllen. Erf\u00fcllt also ein bestimmtes Verhalten zwar keinen Straf- oder Ordnungswidrigkeitentatbestand, wohl aber den Tatbestand eines Dienstvergehens, liegt ein disziplinarer \u00dcberhang vor und entfaltet der rechtskr\u00e4ftige Freispruch im Straf- oder Bu\u00dfgeldverfahren keine Sperrwirkung f\u00fcr das Disziplinarverfahren (vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Mai 1990 – 1 D 54.89<\/a> – BVerwGE 86, 279<\/a><282>. vom 30. Juli 1991 – 2 WD 5.91<\/a> – BVerwGE 93. 143 <146>, vom 6. Juni 2000 – 1 D 66.98<\/a> – Buchholz 235 \u00a7 17 BDO Nr. 1 S. 2 f. und vom 16. M\u00e4rz 2004 – 1 D 15.03<\/a> – Buchholz 232 \u00a7 54 Satz 3 BBG Nr. 36 S. 81<\/a>).<\/p>\n Entfaltet der rechtskr\u00e4ftige Freispruch im Straf- oder Bu\u00dfgeldverfahren wegen eines disziplinaren \u00dcberhangs keine Sperrwirkung f\u00fcr das Disziplinarverfahren, gelten die Regelungen der Disziplinargesetze \u00fcber die Bindung an tats\u00e4chliche Feststellungen in anderen Verfahren und die L\u00f6sung von einer solchen Bindung (\u00a7 16 Th\u00fcrDG, \u00a7 57 BDG). Grunds\u00e4tzlich k\u00f6nnen auch die Tatsachenfeststellungen in sachgleichen freisprechenden Strafurteilen unter die Bindungswirkung nach den Disziplinargesetzen fallen, wenn und soweit diese auf einer vollst\u00e4ndigen Pr\u00fcfung der Tat- und Schuldfrage beruhen oder wenn das freisprechende Strafurteil darauf beruht, dass – etwa im Falle eines pers\u00f6nlichen Strafaufhebungsgrundes – Tat und T\u00e4terschaft des Beamten feststehen (BVerwG, Urteile vom 21. M\u00e4rz 1974- 1 D 1.74<\/a>-. vom 6. Juni 2000- 1 D 66.98<\/a> – Buchholz 235 \u00a7 17 BDO Nr. 1 S. 2 f. und vom 16. M\u00e4rz 2004- 1 D 15.03<\/a> – Buchholz 232 \u00a7 54 Satz 3 BBG Nr. 36 S. 81<\/a>).<\/p>\n Ausgehend von diesen Grunds\u00e4tzen hat das Oberverwaltungsgericht im vorliegenden Fall seiner Entscheidung die nach \u00a7 16 Th\u00fcrDG bindenden Feststellungen des freisprechenden Urteils zugrunde gelegt. Grunds\u00e4tzlichen Kl\u00e4rungsbedarf hierzu zeigt die Beschwerde nicht auf.<\/p>\n b) Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, „Verst\u00f6\u00dft es gegen Art. 6 EMRK<\/a> und den Grundsatz der Unschuldsvermutung, wenn kindliche Zeugen im Strafverfahren beeinflusst werden und die von ihnen geschilderten Tatsachen gleichwohl im Disziplinarverfahren als erwiesen eingef\u00fchrt werden?“, ist nicht entscheidungserheblich.<\/p>\n Das Gericht hat im Strafverfahren im Rahmen der Beweisaufnahme den tats\u00e4chlichen Geschehensablauf zu erforschen (vgl. \u00a7 244 StPO<\/a>). Dabei hat es ggf. auch Zeugen zu h\u00f6ren und zu pr\u00fcfen, ob und inwieweit deren Aussagen glaubhaft sind. Das gilt f\u00fcr erwachsene Zeugen und f\u00fcr minderj\u00e4hrige Zeugen gleicherma\u00dfen.<\/p>\n Im vorliegenden Fall hat das Landgericht unter Zugrundelegung auch der Aussagen der minderj\u00e4hrigen Zeuginnen, soweit es ihnen gefolgt ist, den tats\u00e4chlichen Geschehensablauf ermittelt. Dabei hat es die Aussagen der als Zeuginnen vernommenen Sch\u00fclerinnen im Einzelnen hinsichtlich ihres Wahrheitsgehalts gew\u00fcrdigt. Bei einem Teil der Aussagen hat es f\u00fcr m\u00f6glich gehalten, dass sie nicht den tats\u00e4chlichen Geschehensablauf wiedergaben, sondern durch nachtr\u00e4gliche Umst\u00e4nde beeinflusst waren. Im Ergebnis hat das Strafgericht hinsichtlich der angeklagten Missbrauchshandlungen eine suggestive Beeinflussung nicht ausschlie\u00dfen k\u00f6nnen und ist deshalb zum Freispruch gelangt. Damit sind die ‚kontaminierten“ Aussagen der Sch\u00fclerinnen gerade nicht in die tats\u00e4chlichen Feststellungen des Strafurteils eingeflossen und w\u00fcrde sich die aufgeworfene Frage in einem Revisionsverfahren nicht stellen.<\/p>\n c) Die Frage, „Ist in Verfahren mit dem Gegenstand des sexuellen Missbrauchs (Strafverfahren) bzw. der Dienstpflicht zu k\u00f6rperlicher Distanz (Disziplinarverfahren) stets ein fach\u00e4rztliches und psychotherapeutisches Gutachten \u00fcber den Angeklagten einzuholen, da hinreichende Anhaltspunkte f\u00fcr ein gerichtsbekanntes Krankheitsbild der P\u00e4dophilie bestehen (ICD-10 F65.4)?“, ist f\u00fcr sich genommen zu unbestimmt, weil unklar bleibt, zum Beweis welcher Tatsache das Gutachten einzuholen sein soll. Hinreichend bestimmt wird die Frage durch die nachfolgend in der Beschwerde aufgeworfene Verkn\u00fcpfung: „Ist in Verfahren, in denen hinreichende Anhaltspunkte f\u00fcr das Krankheitsbild der P\u00e4dophilie (F65.4) bestehen, auch erg\u00e4nzend ein Gutachten \u00fcber die Schuldf\u00e4higkeit bzw. verminderte Schuldf\u00e4higkeit des Angeklagten\/Beklagten einzuholen?“<\/p>\n Soweit sich die Frage auf das Strafverfahren bezieht, bedarf es schon deshalb keiner Kl\u00e4rung in einem Revisionsverfahren, weil der Beklagte freigesprochen worden ist, sodass sich im Strafverfahren die Frage nach der Notwendigkeit der Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens von vornherein nicht stellte. Soweit sie sich auf das Disziplinarverfahren bezieht, l\u00e4sst sie sich nicht in verallgemeinerungsf\u00e4higer Form, sondern nur nach den Ma\u00dfgaben des jeweiligen Einzelfalls beantworten. Denkbar ist deshalb lediglich eine – hier vom Beklagten auch erhobene, vgl. unter 4. – Verfahrensr\u00fcge, dass eine im konkreten Fall erforderliche Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens unterblieben ist.<\/p>\n 3. Die Beschwerde ist auch nicht wegen Divergenz zuzulassen.<\/p>\n Eine Diverenz im Sinne von \u00a7 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO<\/a>, \u00a7 127 Nr. 1 BRRG setzt voraus, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht oder ein anderes Oberverwaltungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied \u00fcber den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen (stRspr; vgl. BVerwG, Beschl\u00fcsse vom 19. August 1997 – 7 B 261.97<\/a> – Buchholz 310 \u00a7 133<\/a> Die Beschwerde bezeichnet keine divergierenden Rechtss\u00e4tze. Hinsichtlich des Urteils des Oberverwaltungsgerichts L\u00fcneburg vom 27. August 2008 (20 LD 5\/07<\/a> – juris) nimmt die Beschwerde lediglich Formulierungen aus dem Tatbestand dieses Urteils zu einem landgerichtlichen und einem verwaltungsgerichtlichen Urteil auf, bezeichnet aber keine Rechtss\u00e4tze. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Schleswig vom 5. November 1992 (3 L 36\/92<\/a> – NJW 1993, 952<\/a>) betrifft die Rechtm\u00e4\u00dfigkeit einer p\u00e4dagogischen Ma\u00dfnahme gegen\u00fcber Sch\u00fclern, die einen Unterrichtsraum verschmutzt hatten und diesen dann zusammen mit dem Lehrer reinigen mussten, und damit einen g\u00e4nzlich anders gelagerten rechtlichen Kontext.<\/p>\n 4. Auch die geltend gemachten Verfahrensfehler (\u00a7 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO<\/a>) liegen mit einer Ausnahme (dazu unter 5.) nicht vor.<\/p>\n a) Soweit die Beschwerde r\u00fcgt, im gerichtlichen Disziplinarverfahren sei die Vernehmung der Sch\u00fclerinnen und Sch\u00fcler als Zeugen rechtsfehlerhaft unterblieben, zumal diese offensichtlich auch im Strafverfahren nicht durch den Beklagten h\u00e4tten befragt werden k\u00f6nnen, ist damit ein Aufkl\u00e4rungsmangel (\u00a7 86 Abs. 1 VwGO<\/a>) nicht aufgezeigt. Zum einen stand einer solchen Zeugenbefragung die Bindungswirkung der strafgerichtlichen Feststellungen nach \u00a7 16 Abs. 1 Th\u00fcrDG entgegen. Zum anderen hat der anwaltlich vertretene Beklagte im Berufungsverfahren einen auf die nunmehr vermisste Sachaufkl\u00e4rung gerichteten Beweisantrag nicht gestellt. Das Revisionsverfahren dient nicht dazu, entsprechende Vers\u00e4umnisse in der Tatsacheninstanz zu korrigieren. Dem Oberverwaltungsgericht musste sich angesichts der Bindungswirkung nach \u00a7 16 Th\u00fcrDG eine Beweisaufnahme auch nicht aufdr\u00e4ngen.<\/p>\n b) Das Oberverwaltungsgericht hat nicht den \u00dcberzeugungsgrundsatz (\u00a7 108 Abs. 1 VwGO<\/a>) oder seine Aufkl\u00e4rungspflicht dadurch verletzt, dass es – wie die Beschwerde anf\u00fchrt – von einer p\u00e4dophilen Neigung des Beklagten ausgegangen w\u00e4re, ohne hierzu ein Sachverst\u00e4ndigengutachten einzuholen. Vielmehr ist das Oberverwaltungsgericht ausdr\u00fccklich nicht von einer solchen Neigung ausgegangen.<\/p>\n c) Die R\u00fcge des Beklagten, das Oberverwaltungsgericht habe das ihm vorgeworfene Verhalten rechtsfehlerhaft als innerdienstlich qualifiziert, betrifft nicht das Verfahren, sondern die – vermeintlich – unrichtige Anwendung materiellen Rechts im Einzelfall. Das gleiche gilt f\u00fcr seine R\u00fcge, das Oberverwaltungsgericht habe bei der Ma\u00dfnahmebemessung nicht alle f\u00fcr ihn sprechenden entlastenden Umst\u00e4nde ber\u00fccksichtigt.<\/p>\n d) Mit der R\u00fcge, das beh\u00f6rdliche Verfahren leide an dem Mangel, dass die Gleichstellungsbeauftragte vor der Erhebung der Disziplinarklage nicht beteiligt worden sei, kann der Beklagte nicht mehr geh\u00f6rt werden. Nach \u00a7 51 Abs. 1 Satz 1 Th\u00fcrDG hat der Beamte innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Disziplinarklage u.a. wesentliche M\u00e4ngel des beh\u00f6rdlichen Disziplinarverfahrens zu r\u00fcgen; eine R\u00fcge in den Rechtsmittelinstanzen ist damit ausgeschlossen.<\/p>\n e) Soweit die Beschwerde als Versto\u00df gegen das Recht auf Gew\u00e4hrung rechtlichen Geh\u00f6rs nach Art. 103 Abs. 1 GG<\/a>, \u00a7 108 Abs. 2 VwGO<\/a> r\u00fcgt, dass das Oberverwaltungsgericht das Verteidigungsverhalten des Beklagten im Strafverfahren ohne vorherigen Hinweis zu seinem Nachteil ausgelegt habe, ist dies hinsichtlich des Verteidigungsverhaltens im Strafverfahren unbegr\u00fcndet, weil das Oberverwaltungsgericht in seinem Urteil in keiner Weise auf das Verteidigungsverhalten des Beklagten im Strafverfahren rekurriert und es ihm somit auch nicht nachteilig angerechnet hat.<\/p>\n 5. Die Beschwerde r\u00fcgt allerdings zu Recht, dass das Oberverwaltungsgericht mit der Ber\u00fccksichtigung des Verteidigungsverhaltens des Beklagten im Disziplinarverfahren zu seinem Nachteil gegen den rechtsstaatlichen Grundsatz „nemo tenetur“ und gegen das Recht auf Gew\u00e4hrung rechtlichen Geh\u00f6rs nach Art. 103 Abs. 1 GG<\/a>, \u00a7 108 Abs. 2 VwGO<\/a> versto\u00dfen habe. Das Oberverwaltungsgericht hat es vers\u00e4umt, den Beklagten vor der Verk\u00fcndung des Berufungsurteils darauf hinzuweisen, dass es die Entfernung aus dem Beamtenverh\u00e4ltnis ausschlaggebend auch auf dessen Verteidigungsverhalten im Disziplinarverfahren st\u00fctzen will.<\/strong><\/p>\n Der Anspruch auf Gew\u00e4hrung rechtlichen Geh\u00f6rs soll sicherstellen, dass ein Verfahrensbeteiligter Einfluss auf den Gang des gerichtlichen Verfahrens und dessen Ausgang nehmen kann. Zu diesem Zweck muss er Gelegenheit erhalten, sich zu allen tats\u00e4chlichen und rechtlichen Gesichtspunkten zu \u00e4u\u00dfern, die entscheidungserheblich sein k\u00f6nnen. Zwar korrespondiert mit diesem \u00c4u\u00dferungsrecht keine umfassende Frage-, Aufkl\u00e4rungs- und Hinweispflicht des Gerichts. Vielmehr kann regelm\u00e4\u00dfig erwartet werden, dass die Beteiligten von sich aus erkennen, welche Gesichtspunkte Bedeutung f\u00fcr den Fortgang des Verfahrens und die abschlie\u00dfende Sachentscheidung des Gerichts erlangen k\u00f6nnen, und entsprechend vortragen. Jedoch verlangt der Schutz vor einer \u00dcberraschungsentscheidung, dass das Gericht rechtzeitig mitteilt, dass es auf eine Rechtsauffassung abstellen will, mit der die Beteiligten angesichts des Standes von Rechtsprechung und Schrifttum nicht zu rechnen brauchen. Nur durch einen solchen Hinweis erhalten sie Gelegenheit, sich zu dieser Auffassung zu \u00e4u\u00dfern, und damit auf die Entscheidungsfindung des Gerichts einzuwirken (BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 – 1 BvR 986\/91<\/a> – BVerfGE 86, 133<\/a> <144 f.>; BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 – 2 C 5.10<\/a> – Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 12 Rn. 28 und Beschluss vom 20. November 2012 – 2 B 56.12<\/a> – NVwZ 2013, 1093<\/a> Rn. 5).<\/p>\n Das Oberverwaltungsgericht hat das Verteidigungsverhalten des Beklagten im Disziplinarverfahren nicht als bemessungsneutral behandelt, sondern ausdr\u00fccklich zu seinem Nachteil in die Gesamtw\u00fcrdigung nach \u00a7 11 Th\u00fcrDG einbezogen. Es hat zu Lasten des Beklagten ber\u00fccksichtigt, dass er offensichtlich nicht erkannt habe, dass er Grenzen \u00fcberschritten habe. Wie seine Ausf\u00fchrungen in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat zeigten, sei er nach wie vor der Ansicht, dass ihm nichts vorzuwerfen sei. Insbesondere aus dem Inhalt seiner pers\u00f6nlichen Erkl\u00e4rung und der Art und Weise, wie er sie in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgetragen habe, ergebe sich, dass der Beklagte die ihm vorgeworfenen Handlungen nahezu ausschlie\u00dflich aus seinem Blickwinkel betrachte und nach seinen Ma\u00dfst\u00e4ben bewerte. Es sei nicht im Ansatz zu erkennen gewesen, dass sich der Beklagte um eine objektive Sichtweise bem\u00fcht habe, geschweige denn sich selbstkritisch mit seinem Verhalten und dessen Folgen auseinandergesetzt habe. Folglich fehle ihm nach wie vor die Einsicht in die Pflichtwidrigkeit seines Tuns.<\/p>\n Diesen Erw\u00e4gungen zum nachtr\u00e4glichen Umgang des Beamten mit dem von ihm in der Sache nicht bestrittenen Verhalten ist ihre Relevanz f\u00fcr die erforderliche Disziplinarma\u00dfnahme nicht abzusprechen.<\/strong><\/p>\n Gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 1 Th\u00fcrDG (vgl. auch \u00a7 13 Abs. 1 BDG) wird eine Disziplinarma\u00dfnahme nach pflichtgem\u00e4\u00dfem Ermessen unter Ber\u00fccksichtigung der Schwere des Dienstvergehens, des Pers\u00f6nlichkeitsbildes des Beamten und der Beeintr\u00e4chtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit verh\u00e4ngt (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2013 – 1 D 1.12<\/a> – BVerwGE 148, 192<\/a> Rn. 39 zu \u00a7 13 Abs. 1 BDG). Grunds\u00e4tzlich ist demnach die Schwere des Dienstvergehens richtungsweisend f\u00fcr die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarma\u00dfnahme. Davon ausgehend k\u00f6nnen aber Erkenntnisse zum Pers\u00f6nlichkeitsbild des Beamten im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere indizierte Ma\u00dfnahme geboten ist (BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2013 – 2 C 3.12<\/a> – BVerwGE 146, 98<\/a> Rn. 26). Gerade f\u00fcr die Frage, ob auf den Beamten mit pflichtenmahnenden Ma\u00dfnahmen noch ausreichend eingewirkt werden kann oder ob er f\u00fcr eine weitere Amtsaus\u00fcbung im Beamtenverh\u00e4ltnis untragbar geworden ist, kommt dem Pers\u00f6nlichkeitsbild des Beamten ausschlaggebende Bedeutung zu (BVerwG, Beschl\u00fcsse vom 25. Mai 2012 – 2 B 133.11<\/a> – NVwZ-RR 2012,607<\/a> Rn. 5 und vom 11. Februar 2014 – 2B 37.12 – juris Rn. 21 ff.).<\/p>\n Es kann daher zu seinen Gunsten ber\u00fccksichtigt werden, wenn der Beamte die von ihm einger\u00e4umten Taten nachtr\u00e4glich aufgearbeitet hat und eine erneute Begehung entsprechender Dienstvergehen nicht mehr zu besorgen ist <\/strong>(vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 -20 16.10 – BVerwGE 140, 185<\/a> Rn. 37 zur inneren Einsicht, sich k\u00fcnftig rechtstreu zu verhalten; Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 63.11<\/a> – BVerwGE 147, 229<\/a> Rn. 26 zur freiwilligen Wiedergutmachung).<\/p>\n Nicht zul\u00e4ssig ist es dagegen, das Ausbleiben solcher inneren Einsicht und Aufarbeitung der dem Beamten vorgeworfenen Pflichtenverst\u00f6\u00dfe zu seinen Lasten zu w\u00fcrdigen. Zul\u00e4ssiges Prozessverhalten, wozu auch das Bestreiten der Tat selbst und das Negieren oder Relativieren ihres Unrechtsgehalts geh\u00f6rt, darf grunds\u00e4tzlich nicht zu Lasten des Beamten gewertet werden<\/strong> (BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2013-2 C 62.11<\/a> – Buchholz 235.1 \u00a7 13 BDG Nr. 19 Rn. 49 ff., Beschl\u00fcsse vom 20. November 2012-2 B 56.12<\/a> – NVwZ 2013, 1093<\/a> Rn. 8 und vom 10. Dezember 2014 – 2 B 75.14<\/a> – ZBR 2015, 131<\/a> Rn. 10; hierzu auch M\u00fcller, ZBR 20121 331 <339ff.>).<\/p>\n Die nachteilige Ber\u00fccksichtigung des Verteidigungsverhaltens des Beklagten im gerichtlichen Verfahren durch das Oberverwaltungsgericht war hier deshalb verfahrensfehlerhaft. Weder im Hinblick auf die dargestellte h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung noch in Anbetracht des konkreten Prozessverlaufs, in dem das Verteidigungsverhalten bislang nicht f\u00fcr bedeutsam erachtet worden war und im erstinstanzlichen Urteil keine Erw\u00e4hnung gefunden hatte, bestand f\u00fcr den Beklagten Anlass, von einer ma\u00dfgeblichen Ber\u00fccksichtigung dieses Umstandes auszugehen, sodass die W\u00fcrdigung im Berufungsurteil als „\u00fcberraschend“ gewertet werden muss (vgl. BVerwG, Beschl\u00fcsse vom 20. November 2012 – 2 B 56.12<\/a> – NVwZ 2013, 1093<\/a> Rn. 4ff. und vom 12. November 2014 -2 B 67.14<\/a> – ZBR 2015, 92<\/a> Rn. 9ff.).<\/p>\n H\u00e4tte das Oberverwaltungsgericht einen Hinweis darauf gegeben, w\u00e4re der Beklagte in die Lage versetzt worden, seine Einw\u00e4nde gegen eine solche nachteilige Ber\u00fccksichtigung zul\u00e4ssigen Verteidigungsverhaltens darzulegen. Von dieser \u00c4u\u00dferungsm\u00f6glichkeit hat er im Rahmen des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ausf\u00fchrlich und in \u00dcbereinstimmung mit der Rechtsprechung des beschlie\u00dfenden Senats Gebrauch gemacht. Mit diesen Erw\u00e4gungen hat sich das Oberverwaltungsgericht bislang nicht auseinandergesetzt, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass die angegriffene Entscheidung auf dem unterlassenen Hinweis beruht.<\/ne><\/p><\/blockquote>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Ein heute bekannt gewordener Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts macht deutlich, wie wichtig es ist, im Disziplinarverfahren die Verteidigung auf eine breite Argumentationsbasis zu stellen: w\u00e4hrend viele andere R\u00fcgen erfolglos blieben, waren wir am Ende damit erfolgreich, dass wir die Verletzung rechtlichen Geh\u00f6rs darlegen konnten. Das ist umso bedeutender, als wir n\u00e4mlich das Verfahren erst nach dem … <\/p>\n
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\neigener Leitsatz:<\/strong><\/p>\n