In einem Disziplinarverfahren nach baden-w\u00fcrttembergischen Landesrecht hat der Disziplinarsenat im Verwaltungsgerichtshof deutliche Worte f\u00fcr die Verletzung von Verfahrensrechten des beschuldigten Beamten gefunden. Dieser sollte aus dem Dienst entfernt werden, obwohl die Beh\u00f6rde keine ordnungsgem\u00e4\u00dfe Erstanh\u00f6rung und auch keine eigenen Ermittlungen durchgef\u00fchrt hatte. Auch die Beteiligung des Personalrats war mangelhaft. Die Disziplinarverf\u00fcgung wurde daher aufgehoben.<\/p>\n
Die Ausf\u00fchrungen zum Disziplinarverfahren sind nicht uneingeschr\u00e4nkt auf das \u00fcbrige Landes- und Bundesdisziplinarrecht zu \u00fcbertragen, da das LDG BW sein Verfahren anders strukturiert und die Entfernung aus dem Dienst der Beh\u00f6rde zugesteht. Gleichwohl ist insbesondere der Mangel an Ermittlungen ein h\u00e4ufig anzutreffender Fehler. Solche Verfahren d\u00fcrfen aber nicht mit einer Disziplinarklage beim Verwaltungsgericht „abgeladen“ werden.<\/p>\n
Im Wortlaut f\u00fchrt das Urteil aus:<\/p>\n
\nTatbestand<\/strong><\/p>\n
Der Kl\u00e4ger wendet sich gegen seine Entfernung aus dem Beamtenverh\u00e4ltnis.<\/p>\n
Der am … in … geborene Kl\u00e4ger legte am … mit der Note \u201egut\u201c die Wissenschaftliche Pr\u00fcfung f\u00fcr das Lehramt an Gymnasien ab. … Am … bestand er die P\u00e4dagogische Pr\u00fcfung f\u00fcr das Lehramt an Gymnasien mit den Hauptf\u00e4chern … und … mit der Gesamtnote \u201egut bestanden\u201c. Am … wurde er an der … als Angestellter eingestellt. Er wurde am … mit vollem Unterrichtsauftrag unter Berufung in das Beamtenverh\u00e4ltnis auf Probe zum Studienassessor ernannt, seine Ernennung zum Studienrat unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit erfolgte am … Mit Wirkung vom … wurde er zum Oberstudienrat bef\u00f6rdert. F\u00fcr die Zeit ab … wurde seine Arbeitszeit auf … erm\u00e4\u00dfigt. … F\u00fcr die Zeit vom … bis … wurde der Kl\u00e4ger beurlaubt und mit Ablauf des … in den Ruhestand versetzt.<\/p>\n
In der letzten dienstlichen Beurteilung vom … wurde der Kl\u00e4ger mit dem Gesamturteil \u201e\u00fcbertrifft die Leistungserwartungen im besonderem Ma\u00dfe\u201c beurteilt. Er erhielt r\u00fcckwirkend zum … nach \u00a7 2 der Leistungsstufenverordnung das Grundgehalt der n\u00e4chsth\u00f6heren Stufe als Leistungsstufe.<\/p>\n
Der Kl\u00e4ger ist … Er ist disziplinarisch bislang nicht in Erscheinung getreten.<\/p>\n
Am 10.05.2006 teilte die … der Polizei in … mit, dass im Rahmen einer \u00dcberpr\u00fcfung auf ihrem Server kinderpornografisches Material festgestellt worden sei. Eine Bewertung durch das LKA … f\u00fchrte zu dem Ergebnis, dass 311 Bilddateien strafrechtlich relevant seien. In diesem Zusammenhang wurde die IP-Adresse des Kl\u00e4gers genannt und festgestellt, dass am … in der Zeit von 20:17:19 Uhr bis 20:17:27 Uhr vom Computer des Kl\u00e4gers aus auf Internetseiten mit kinderpornografischem Material zugegriffen und entsprechende Dateien heruntergeladen worden seien. Bei einer daraufhin durchgef\u00fchrten Durchsuchung der Wohnung des Kl\u00e4gers wurden am … der PC des Kl\u00e4gers, 1 USB-Stick, insgesamt 654 CDs, 61 Videokassetten sowie 1 rotes Ringbuch mit Computerausdrucken beschlagnahmt. Nach dem Auswertebericht der Kriminalpolizei … vom 21.12.2007 konnten auf dem PC des Kl\u00e4gers keine relevanten (aktuellen und gel\u00f6schten) Dateien festgestellt werden. Nach Sichtung der \u00fcbrigen Datentr\u00e4ger stellte die Kriminalpolizei im Bericht vom 06.05.2009 fest, dass alle CDs und DVDs selbst gebrannt sind und erotische, \u00fcberwiegend einfach pornografische Bilder und Filme enthielten, die aus dem Internet heruntergeladen sein d\u00fcrften. Auf drei CDs bef\u00e4nden sich eine Vielzahl pornografischer Bilder, wobei insgesamt 256 als kinderpornografisch anzusehen seien. Hinzu k\u00e4men vier Filme mit kinderpornografischem Inhalt. Die vier Filme seien laut Eintrag am 03.08.2002 erstellt bzw. auf CD gebrannt worden. Ein weiterer Film sei am 05.04.2003 erstellt bzw. gebrannt worden.<\/p>\n
Der Verteidiger des Kl\u00e4gers gab im Ermittlungsverfahren gegen\u00fcber der Staatsanwaltschaft … an, dass der Kl\u00e4ger keinerlei p\u00e4dophile Tendenzen aufweise. Er habe die fraglichen Bilder\/Bildsequenzen in den 90er Jahren heruntergeladen und seitdem nie wieder angesehen. Er sei im \u00dcbrigen davon ausgegangen, dass die Personen \u00fcber 14 Jahre alt gewesen seien. Er habe die Bilder auch nicht verwenden wollen, sondern diese lediglich im Schrank abgelegt.<\/p>\n
Mit Strafbefehl vom 12.08.2009, rechtskr\u00e4ftig seit 24.01.2011 (…), verurteilte das Amtsgericht … den Kl\u00e4ger wegen des Besitzes kinderpornografischer Schriften gem. \u00a7\u00a7 184b Abs. 4, Abs. 6<\/a>, 74f<\/a>f., 176<\/a> bis 176 b<\/a>, 11 Abs. 3 StGB<\/a> zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bew\u00e4hrung ausgesetzt wurde. Der Kl\u00e4ger sei im Besitz von mindestens 256 eindeutig kinderpornografischen Bilddateien sowie f\u00fcnf kinderpornografischen Filmen gewesen.<\/p>\n
Mit Verf\u00fcgung vom 07.10.2009 leitete der Beklagte das Disziplinarverfahren gegen den Kl\u00e4ger ein und enthob ihn unter Anordnung des Sofortvollzuges vorl\u00e4ufig des Dienstes. Dem Kl\u00e4ger wurde mitgeteilt, dass ein Termin zur Anh\u00f6rung und zur Fertigung einer Niederschrift hier\u00fcber gesondert mitgeteilt werde. Gleichzeitig wurde er darauf hingewiesen, dass es ihm freistehe, sich zur Sache zu \u00e4u\u00dfern, und dass er sich jederzeit eines Beistandes bedienen und zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebungen beantragen k\u00f6nne. Die gegen die vorl\u00e4ufige Dienstenthebung gerichtete Klage wurde mit rechtskr\u00e4ftigem Urteil des Verwaltungsgerichts … vom 21.04.2010 (…) abgewiesen.<\/p>\n
Der Kl\u00e4ger wurde in der Folgezeit im beh\u00f6rdlichen Disziplinarverfahren nicht angeh\u00f6rt. Erst mit Schreiben vom 02.08.2010 wurde ihm die M\u00f6glichkeit der abschlie\u00dfenden \u00c4u\u00dferung zur beabsichtigten Entfernung aus dem Beamtenverh\u00e4ltnis einger\u00e4umt. Zur Begr\u00fcndung wurden die rechtskr\u00e4ftigen Feststellungen im Strafbefehl und die Ausf\u00fchrungen des Verwaltungsgerichts im Verfahren gegen die vorl\u00e4ufige Dienstenthebung herangezogen. Er wurde auf die Beteiligungsm\u00f6glichkeit des Personalrats hingewiesen.<\/p>\n
Mit Schreiben vom 16.08.2010 beantragte der Kl\u00e4ger die Mitwirkung des Personalrats sowie seine \u201evorzeitige Zurruhesetzung zum …\u201c und f\u00fcr die Zeit \u201e… \u2026 vom … bis …\u201c die Gew\u00e4hrung von Urlaub ohne Bez\u00fcge. Er habe die Filme und Bilder kinderpornografischen Inhalts niemals angesehen. Es werde bestritten, dass das Bildmaterial f\u00fcr einen Laien als Kinderpornografie erkennbar gewesen sei. Deshalb werde beantragt, hier\u00fcber Beweis zu erheben durch Beauftragung eines medizinischen Sachverst\u00e4ndigen. Dar\u00fcber hinaus seien die Titel der Dateien nicht vom Kl\u00e4ger vergeben worden, sondern von dem entsprechenden Brennprogramm automatisch in die ausgedruckten Listen \u00fcbernommen worden.<\/p>\n
Nach dem Vordruck \u201ePERS\u201c veranlasste der Beklagte unter dem 18.08.2010 die \u00dcbermittlung des Schreibens des Kl\u00e4gers vom 16.08.2010 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts … vom 21.04.2010 an den Personalrat veranlasst. Die Einleitungsverf\u00fcgung wurde einen Tag sp\u00e4ter nachgereicht. Der Personalrat \u00e4u\u00dferte sich nicht.<\/p>\n
Mit Verf\u00fcgung vom 06.07.2011, zugestellt am 12.07.2011, wurde der Kl\u00e4ger, wie bereits im Schreiben vom 02.08.2010 angek\u00fcndigt, aus dem Beamtenverh\u00e4ltnis entfernt, ohne auf seinen Beweisantrag einzugehen.<\/p>\n
Der Kl\u00e4ger hat am 09.08.2011 Klage vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben. Er h\u00e4lt die Mitwirkung des Personalrats f\u00fcr unzureichend, weil diesem wesentliche Begleitumst\u00e4nde wie die Beurlaubung und die Zurruhesetzung des Kl\u00e4gers vorenthalten worden seien. Dar\u00fcber hinaus setze sich die Verf\u00fcgung nicht einmal mit den aufgeworfenen tats\u00e4chlichen und rechtlichen Aspekten des Falles auseinander. Der gestellte Beweisantrag werde \u00fcbergangen, eine Abw\u00e4gung der f\u00fcr den Kl\u00e4ger sprechenden Umst\u00e4nde werde gar nicht vorgenommen.<\/strong> Das beklagte Land ist der Klage entgegengetreten. Die Beteiligung des Personalrats sei ordnungsgem\u00e4\u00df erfolgt. Ihm stehe kein allumfassendes Informationsrecht zu. Die tats\u00e4chlichen Feststellungen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts … k\u00f6nnten nach \u00a7 14 Abs. 2 LDG ohne weitere Pr\u00fcfung zugrunde gelegt werden. Dem Beweisantrag des Kl\u00e4gers stehe entgegen, dass im Rahmen des Strafverfahrens bereits erwiesen sei, dass es sich bei den Dateien um kinderpornografisches Material gehandelt habe. Im \u00dcbrigen sei die Einlassung auch nicht glaubw\u00fcrdig.<\/p>\n
In der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Kl\u00e4ger angegeben, das gefundene kinderpornografische Material w\u00fcrde lediglich 0, 1 bis 0, 2 % seiner pornografischen Sammlung ausmachen. Indem er seinen Einspruch gegen den Strafbefehl zur\u00fcckgenommen habe, habe er nicht nur sich, sondern auch die Schule vor der \u00d6ffentlichkeit bewahrt. Im \u00dcbrigen habe er das Alter der dargestellten Personen nicht erkennen k\u00f6nnen. Bei der Menge des Materials habe er gar nicht jedes Bild ansehen k\u00f6nnen.<\/p>\n
Mit Urteil vom 03.05.2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Der Personalrat sei in kurzer, knapper Form \u00fcber die beabsichtigte Personalma\u00dfnahme informiert worden. Ein etwaiger Mangel w\u00e4re in dieser Konstellation der Sph\u00e4re des Personalrats und nicht der des Dienststellenleiters zuzuordnen. Auch materiell sei die Verf\u00fcgung rechtm\u00e4\u00dfig. Zwar stehe der Sachverhalt nicht aufgrund des Strafbefehls des Amtsgerichts … fest. Denn der Kl\u00e4ger bestreite diesen Sachverhalt substantiiert. Die Kammer sei jedoch aufgrund der in der m\u00fcndlichen Verhandlung durchgef\u00fchrten Beweisaufnahme davon \u00fcberzeugt, dass der Kl\u00e4ger im Besitz von 10 kinderpornografischen Bildern und zwei Filmen gewesen sei. Die dargestellten Personen erschienen f\u00fcr einen objektiven Betrachter als kindlich und damit als unter 14 Jahre alt. Bei den weiteren 246 Bildern gehe die Kammer jedoch zugunsten des Kl\u00e4gers davon aus, dass es sich – abweichend von den Feststellungen im Strafbefehl – um jugendpornografische Dateien oder sog. Posing – Bilder handle, deren Besitz im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung (noch) nicht strafbewehrt gewesen sei. Der Kl\u00e4ger habe auch mit bedingtem Vorsatz gehandelt, weil er den Dateien bestimmte Bezeichnungen gegeben und diese teilweise auch in seinem Ringbuch archiviert habe. Er habe damit ein schweres au\u00dferdienstliches Dienstvergehen begangen, das mit der H\u00f6chstma\u00dfnahme zu ahnden sei. Aber auch der Besitz der nicht strafbaren Posing – Bilder sowie weiterer 3 Filme sei nicht mit den Kernpflichten eines P\u00e4dagogen vereinbar. Das \u00dcbergehen des Beweisantrages stelle zwar einen Verfahrensfehler dar, dem aber hier im Verfahren auf Entfernung aus dem Dienst, anders als bei lediglich pflichtenmahnenden Ma\u00dfnahmen, keine Bedeutung zukomme, da der Tatvorwurf ohnehin durch die gerichtlichen Feststellungen abschlie\u00dfend gekl\u00e4rt werden m\u00fcsse.<\/p>\n
Der Kl\u00e4ger hat gegen das ihm am 08.08.2013 zugestellte Urteil am 03.09.2013 den Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Durch Beschluss des Senats vom 22.01.2014 ist die Berufung zugelassen worden. Der Kl\u00e4ger begr\u00fcndet sie fristgerecht damit, es stehe nach Durchf\u00fchrung des erstinstanzlichen Verfahrens fest, dass der Vorwurf in der Disziplinarverf\u00fcgung in weiten Teilen einer Grundlage entbehre. Da auch der Beweisantrag nicht beschieden worden sei, handle es sich um eine \u201eBehauptung ins Blaue\u201c hinsichtlich des Tatvorwurfs. Angesichts des Umfangs der Datensammlung des Kl\u00e4gers (199 CDs und DVDs mit sicherlich dem Hundertfachen an Dateien) k\u00e4me es \u201edem Finden der ber\u00fchmten Nadel im Heuhaufen gleich\u201c, wenn gerade mal 12 Dateien mit kinderpornografischem Material gefunden werden m\u00fcssten. Durch ein entsprechendes Datenbrennprogramm seien die urspr\u00fcnglichen Dateinamen in einer Liste ausgedruckt worden. Es fehle an einem schuldhaften Handeln des Kl\u00e4gers. Dar\u00fcber hinaus sei zu ber\u00fccksichtigen, dass ein strafloses au\u00dferdienstliches Verhalten zwar ein Dienstvergehen darstellen k\u00f6nne, aber regelm\u00e4\u00dfig dem unteren Ma\u00dfnahmenbereich zuzuordnen sei. Der formelle Verfahrensversto\u00df der unterlassenen Beweiserhebung m\u00fcsse sich als Milderungsgrund auswirken.<\/p>\n
Der Prozessbevollm\u00e4chtigte des Kl\u00e4gers beantragt,<\/p>\n
das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe – Disziplinarkammer – vom 3. Mai 2013 – DL 11 K 2125\/11<\/a> – zu \u00e4ndern und die Disziplinarverf\u00fcgung des Beklagten vom 06.07.2011 aufzuheben.<\/p>\n
Die Vertreterin des Beklagten beantragt,<\/p>\n
die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n
Sie verweist auf die Ausf\u00fchrungen des Verwaltungsgerichts im erstinstanzlichen Urteil.<\/p>\n
[…]<\/p>\n
Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n
Die Berufung ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet. Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat der Auffassung, dass die Disziplinarverf\u00fcgung rechtswidrig ist und den Kl\u00e4ger in seinen Rechten verletzt (\u00a7 21 AGVwGO, \u00a7 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO<\/a>).<\/p>\n
1. Die Klage ist nicht unzul\u00e4ssig geworden, weil sich die angefochtene Verf\u00fcgung durch die Versetzung des Kl\u00e4gers in den Ruhestand erledigt h\u00e4tte und der Kl\u00e4ger somit nicht mehr aus dem aktiven Beamtenverh\u00e4ltnis entfernt werden kann. Entscheidungen nach \u00a7 31 Abs. 1 Satz 1 LDG werden mit Zustellung wirksam (\u00a7 38 Abs. 2 Satz 1, 2 LDG, \u00a7 43 Abs. 1 LVwVfG). Erhebt der Beamte hiergegen Klage, die nach \u00a7 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO<\/a> f\u00fcr die Dauer des gerichtlichen Verfahrens aufschiebende Wirkung entfaltet, wirkt die gerichtliche Entscheidung, welche die Disziplinarverf\u00fcgung rechtskr\u00e4ftig best\u00e4tigt, auf den Zeitpunkt der Zustellung der Disziplinarverf\u00fcgung zur\u00fcck. Ist der Beamte zwischenzeitlich in den Ruhestand getreten, wird das Ruhestandsverh\u00e4ltnis gegenstandslos (vgl. \u00a7 31 Abs. 1 Satz 2, 3 LDG und Burr, in: von Alberti u.a., Landesdisziplinarrecht Baden-W\u00fcrttemberg, 2. Aufl., \u00a7 31 LDG Rdnr. 7). Entsprechendes gilt f\u00fcr den mit der Entfernung aus dem Beamtenverh\u00e4ltnis kraft Gesetzes einhergehenden (\u00a7 31 Abs. 1 Satz 3 LDG), mit der Verf\u00fcgung aber aktualisierten Verlust der Befugnis, die Amtsbezeichnung zu f\u00fchren.<\/p>\n
Die Anordnung der Dienstenthebung gilt bei sachgerechter Auslegung der Verf\u00fcgung nur bis zu einem vor Unanfechtbarkeit der Verf\u00fcgung erfolgenden Eintritt des Kl\u00e4gers in den gesetzlichen Ruhestand. Entsprechendes gilt mit Blick auf den gesondert geregelten – und hier auch erfolgten – Einbehalt von Ruhestandsbez\u00fcgen bei Eintritt in den Ruhestand vor Unanfechtbarkeit der Entfernungsverf\u00fcgung (\u00a7 31 Abs. 2 Satz 4 LDG) f\u00fcr die Anordnung des Einbehalts der Bez\u00fcge nach \u00a7 31 Abs. 2 Satz 1 LDG.<\/p>\n
2. Die Klage ist auch begr\u00fcndet. Der Senat \u00fcberpr\u00fcft die auf Entfernung aus dem Dienst gerichtete Disziplinarverf\u00fcgung auf der Grundlage des von der Disziplinarbeh\u00f6rde der Disziplinarverf\u00fcgung zugrundegelegten Sachverhaltes in tats\u00e4chlicher und rechtlicher Hinsicht (Senat, Urteil vom 07.03.2012 – DL 13 S 1614\/11 -; Begr\u00fcndung zum Gesetzentwurf der Landesregierung zur Neuordnung des Landesdisziplinarrechts (LDNOG) vom 15.07.2008; LT-Drs. 14\/2996, S. 117). Die Disziplinarverf\u00fcgung ist bereits deshalb rechtswidrig, weil sie verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Es fehlt an der erforderlichen Erstanh\u00f6rung des Kl\u00e4gers, an den notwendigen eigenen Ermittlungen durch die Disziplinarbeh\u00f6rde und damit an einer ordnungsgem\u00e4\u00dfen Begr\u00fcndung der Verf\u00fcgung. In einem solchen Fall der Verletzung elementarer Verfahrensrechte ist eine Nachholung der ausstehenden Ermittlungen durch das Disziplinargericht nicht m\u00f6glich. Dar\u00fcber hinaus ist die Beteiligung der Personalvertretung rechtsfehlerhaft.<\/p>\n
Nach \u00a7 11 Abs. 1 LDG ist der Beamte \u00fcber die Einleitung eines Disziplinarverfahrens zu unterrichten. Ihm ist nach Abs. 2 der Vorschrift u.a. zu er\u00f6ffnen, welches Dienstvergehen ihm zur Last gelegt wird. Er ist darauf hinzuweisen, dass es ihm freisteht, sich m\u00fcndlich oder schriftlich zu \u00e4u\u00dfern oder nicht zur Sache auszusagen und sich jederzeit eines Bevollm\u00e4chtigten oder Beistands zu bedienen. Er ist ferner darauf hinzuweisen, dass er zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebungen beantragen kann. F\u00fcr die \u00c4u\u00dferung wird dem Beamten schriftlich eine angemessene Frist gesetzt (\u00a7 11 Abs. 3 Satz 1 LDG). Die Vorschrift soll gleicherma\u00dfen dem Schutz des Beamten, der Aufkl\u00e4rung des Sachverhalts und der Beschleunigung des Verfahrens dienen. Es entspricht rechtsstaatlichen Grunds\u00e4tzen, dem Betroffenen zu er\u00f6ffnen, welches Vergehen ihm zur Last gelegt wird, und ihn hierzu anzuh\u00f6ren. \u00dcber das allgemeine Anh\u00f6rungsrecht des \u00a7 28 LVwVfG hinaus sieht \u00a7 11 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 und 2 LDG eine Erstanh\u00f6rung des Beamten vor (Begr\u00fcndung zu \u00a7 11 LDG, a.a.O., S. 68). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Der Kl\u00e4ger wurde zwar in der Einleitungsverf\u00fcgung ordnungsgem\u00e4\u00df \u00fcber seine Rechte im beh\u00f6rdlichen Disziplinarverfahren belehrt und darauf hingewiesen, dass ihm ein Termin zur Anh\u00f6rung genannt werden wird. Dies ist aber in der Folgezeit unterblieben. Der Kl\u00e4ger ist nur vor Erlass der Abschlussverf\u00fcgung geh\u00f6rt worden. Darin liegt ein wesentlicher Verfahrensfehler, der nicht mehr im gerichtlichen Verfahren geheilt werden kann.<\/p>\n
Zwar sieht \u00a7 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwVfG vor, dass ein Versto\u00df gegen die Pflicht zur Erstanh\u00f6rung geheilt werden kann, wenn die erforderliche Anh\u00f6rung nachgeholt wird, was nach Abs. 2 der Vorschrift bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens m\u00f6glich ist (Begr\u00fcndung zu \u00a7 11 LDG, a.a.O., S. 69). Die Erstanh\u00f6rung kann aber im vorliegenden Fall ihren Zweck nur noch erf\u00fcllen, wenn sie vor der abschlie\u00dfenden Anh\u00f6rung des Beamten erfolgt, die vor dem Erlass der Abschlussverf\u00fcgung vorgesehen ist. Denn im Falle des Kl\u00e4gers fehlt es neben seiner Erstanh\u00f6rung an eigenen Feststellungen des Beklagten zum disziplinarisch erheblichen Sachverhalt. Die Disziplinarverf\u00fcgung beschr\u00e4nkt sich in tats\u00e4chlicher Hinsicht auf die Wiedergabe der vom Kl\u00e4ger bestrittenen knappen Feststellungen im Strafbefehl des Amtsgerichts … Eine Bindungswirkung an die tats\u00e4chlichen Feststellungen des Amtsgerichts besteht jedoch nicht.<\/strong><\/p>\n
Nach \u00a7 14 Abs. 1 Satz 1 LDG sind nur die tats\u00e4chlichen Feststellungen eines rechtskr\u00e4ftigen Urteils im Strafverfahren, nicht auch eines Strafbefehls, im Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, bindend<\/strong> (vgl. hierzu auch Senat, Urteil vom 30.09.2013 – DL 13 S 724\/13<\/a> -). Zwar k\u00f6nnen nach \u00a7 14 Abs. 2 LDG die in einem anderen gesetzlich geregelten Verfahren getroffenen tats\u00e4chlichen Feststellungen der Entscheidung im Disziplinarverfahren ohne weitere Pr\u00fcfung zu Grunde gelegt werden. Es d\u00fcrfen aber keine Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollst\u00e4ndigkeit bestehen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn der Beamte die Feststellungen bestreitet. So liegt der Fall hier. Aufgrund der substantiierten Einwendungen des Kl\u00e4gers, die er erstmals in der Schlussanh\u00f6rung mit Schreiben vom 16.08.2010 vorbringen und mit einem Beweisantrag untermauern konnte, mussten sich (sp\u00e4testens) f\u00fcr den Beklagten aber Zweifel am Sachverhalt ergeben, zumal er bis zu diesem Zeitpunkt den Kl\u00e4ger noch nicht angeh\u00f6rt hatte. In einem solchen Fall scheidet die Anwendung des \u00a7 14 Abs. 2 LDG aus<\/strong> (Nonnenmacher, in: von Alberti u.a., a.a.O., \u00a7 14 LDG Rdnr. 12; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 04.09.2008 – 2 B 61.07<\/a> -, NVwZ 2009, 597<\/a>; BVerwG, Beschluss vom 27.10.2008 – 2 B 48.08<\/a> -; BayVGH, Urteil vom 11.08.2010 – 16 AD 10.189 -). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kl\u00e4ger seinen Einspruch gegen den Strafbefehl schlie\u00dflich zur\u00fcckgenommen hat und diesen rechtskr\u00e4ftig werden lie\u00df. Dieser Verzicht auf eine Fortf\u00fchrung des Verfahrens kann im Interesse eines schnelleren Verfahrensabschlusses oder – wie hier vom Kl\u00e4ger geltend gemacht – aus Scheu vor einer \u00f6ffentlichen Hauptverhandlung erfolgen; er kommt deshalb nicht stets dem Gest\u00e4ndnis des im Strafbefehl vorgeworfenen Verhaltens gleich (BVerwG, Beschluss vom 01.12.1987 – 2 WB 66\/87 -, BVerwGE 83, 373<\/a>).<\/p>\n
Soweit sich der Beklagte hinsichtlich m\u00f6glicher Milderungsgr\u00fcnde auf die Feststellungen im rechtskr\u00e4ftigen Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21.04.2010 im Verfahren gegen seine vorl\u00e4ufige Dienstenthebung beruft, \u00fcbersieht er, dass es sich zum damaligen Zeitpunkt nur um prognostische Ausf\u00fchrungen mit Blick auf die voraussichtliche Entfernung des Kl\u00e4gers aus dem Beamtenverh\u00e4ltnis (\u00a7 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LDG) handelte, und weitere Sachverhaltsentwicklungen gar nicht in den Blick genommen werden konnten und sie im Ergebnis – ebenso wie die tats\u00e4chlichen Feststellungen im Strafbefehl – unzutreffend sind.<\/p>\n
Nur bei der Nachholung der vers\u00e4umten Erstanh\u00f6rung vor der abschlie\u00dfenden Anh\u00f6rung ist im Falle des Kl\u00e4gers mit Sicherheit auszuschlie\u00dfen, dass sich der Verfahrensmangel nicht auf die Disziplinarverf\u00fcgung ausgewirkt hat<\/strong> (vgl. auch Nonnenmacher, in: v. Alberti u.a., a.a.O., \u00a7 11 LDG, Rdnr. 12). Gleiches gilt mit Blick auf \u00a7 46 LVwVfG, wonach die Aufhebung eines – nicht nichtigen – Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung von Vorschriften \u00fcber das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (Senat, Beschluss vom 12.09.2013 – DL 13 S 1541\/13 – bei fehlender Schlussanh\u00f6rung; Stelkens\/Bonk\/ Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, \u00a7 46 Rdnr. 36; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010 – DL 10 K 210\/10<\/a> – im Hinblick auf die Bestimmtheit der Disziplinarverf\u00fcgung). Dies l\u00e4sst sich im Falle des Kl\u00e4gers nicht ausschlie\u00dfen. Damit wirkt sich der Verfahrensfehler auch materiell-rechtlich aus.<\/p>\n
Da der Beklagte zu Unrecht eine Bindung an den Strafbefehl des Amtsgerichts … und das Urteil des Verwaltungsgerichts … angenommen und keine eigenen Feststellungen zum Vorliegen eines Dienstvergehens getroffen hat, fehlt es der streitgegenst\u00e4ndlichen Verf\u00fcgung auch an der ordnungsgem\u00e4\u00dfen Begr\u00fcndung, wie sie \u00a7 38 Abs. 2 Satz 2 LDG umschreibt. Dieses Defizit f\u00fchrt zur Rechtswidrigkeit der Verf\u00fcgung und kann in dieser Fallkonstellation auch nicht vom Gericht durch eigene Sachverhaltsermittlungen und -w\u00fcrdigung nachgeholt werden, weil es ansonsten eine eigene Bemessungsentscheidung treffen und nicht die von der Disziplinarbeh\u00f6rde getroffene Entscheidung \u00fcberpr\u00fcfen w\u00fcrde. Dem Disziplinargericht ist im vorliegenden Fall die Durchf\u00fchrung einer Beweisaufnahme zur Feststellung des disziplinarisch relevanten Sachverhaltes versagt, weil es sich ansonsten \u00fcber die dem Beklagten zustehende Disziplinarbefugnis hinwegsetzen w\u00fcrde. Denn die wesentlichen Feststellungen hat nach baden – w\u00fcrttembergischen Landesrecht die Disziplinarbeh\u00f6rde zu treffen, der nach dem Willen des Gesetzgebers die Disziplinarbefugnis zustehen soll. Das Gericht \u00fcberpr\u00fcft den in der Disziplinarverf\u00fcgung dargestellten und geahndeten disziplinaren Vorwurf. Streitgegenstand und damit Umfang und Grenzen der gerichtlichen \u00dcberpr\u00fcfung werden ausschlie\u00dflich durch die Abschlussverf\u00fcgung selbst bestimmt<\/strong> (so auch Burr, in: von Alberti u.a., a.a.O., \u00a7 21 AGVwGO, Rdnr. 2; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010, a.a.O., unter Bezugnahme auf die Begr\u00fcndung zu \u00a7 38 LDG). Zwar kann nach \u00a7 21 Satz 2 AGVwGO das Gericht die Verf\u00fcgung aufrechterhalten oder zu Gunsten des Beamten \u00e4ndern, wenn mit der gerichtlichen Entscheidung die Rechtsverletzung beseitigt wird. Voraussetzung f\u00fcr diese Vorgehensweise ist aber, dass ein Dienstvergehen erwiesen ist. Hieran fehlt es mangels entsprechender Feststellungen der Disziplinarbeh\u00f6rde.<\/p>\n
Diese Ansicht wird auch dadurch best\u00e4tigt, dass sich der dem Strafbefehl zugrunde liegende Vorwurf des Besitzes von 256 strafrechtlich relevanten kinderpornografischen Dateien in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor der Disziplinarkammer nicht aufrecht erhalten lie\u00df. Das Verwaltungsgericht hat 10 Bilder und zwei Filme in Augenschein genommen und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass es sich dabei um strafrechtlich relevante kinderpornografische Bilder und Filme handelt. Die verbleibenden 246 Bilder und drei Filme hat es keiner Beweisw\u00fcrdigung unterzogen, sondern zugunsten des Kl\u00e4gers und insoweit abweichend von den Feststellungen im Strafbefehl des Amtsgerichts und des Urteils des Verwaltungsgerichts … im Verfahren gegen die vorl\u00e4ufige Dienstenthebung des Kl\u00e4gers angenommen, dass es sich dabei um jugendpornografische Dateien oder sog. Posing-Bilder handelte, deren Besitz im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung noch nicht strafbewehrt war. Auch in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat konnte nicht gekl\u00e4rt werden, ob sie tats\u00e4chlich einen disziplinarisch relevanten Inhalt haben.<\/p>\n
Fehlt es somit derzeit an einer umfassenden Ermittlung der das Dienstvergehen begr\u00fcndenden Tatsachen, l\u00e4sst sich nicht feststellen, ob ein schweres Dienstvergehen anzunehmen ist, das bei einem aktiven Beamten zur Entfernung aus dem Beamtenverh\u00e4ltnis (\u00a7 31 Abs. 1 Satz 1 LDG) bzw. bei einem Ruhestandsbeamten zur Aberkennung des Ruhegehalts (\u00a7 33 Abs. 1 Satz 1 LDG) f\u00fchrt.<\/p>\n
Denn ein schweres Dienstvergehen ist nach \u00a7 31 Abs. 1 Satz 1 LDG erst dann anzunehmen, wenn der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit in die pflichtgem\u00e4\u00dfe Amtsf\u00fchrung endg\u00fcltig verloren hat. Die Vorschrift trifft keine Aussage dar\u00fcber, unter welchen Voraussetzungen die Tatbestandsmerkmale \u201eschweres Dienstvergehen\u201c und \u201eendg\u00fcltiger Vertrauensverlust\u201c anzunehmen sind. F\u00fcr die Schwere des Dienstvergehens k\u00f6nnen bestimmend sein die objektive Handlung (insbesondere Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzung, zum Beispiel die Verletzung einer Kern- oder einer Nebenpflicht, sowie besondere Umst\u00e4nde der Tatbegehung, wie etwa H\u00e4ufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens), subjektive Handlungsmerkmale (insbesondere Form und Gewicht des Verschuldens des Beamten, Beweggr\u00fcnde f\u00fcr sein Verhalten) sowie unmittelbare Folgen des Dienstvergehens f\u00fcr den dienstlichen Bereich und Dritte, zum Beispiel der materielle Schaden (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 – 2 C 12.04<\/a> -, BVerwGE 124, 252<\/a> und vom 29.05.2008 – 2 C 59.07<\/a> -, Buchholz 235.1 \u00a7 70 BDG Nr. 3, jeweils zu \u00a7 13 BDG; Senat, Urteil vom 07.06.2011 – DL 13 S 1826\/10<\/a> – a.a.O.). Dieses Verst\u00e4ndnis liegt auch den \u00a7\u00a7 26 ff. LDG zugrunde (vgl. dazu Begr\u00fcndung zu \u00a7 26 LDG,a.a.O., S. 86).<\/p>\n
Im Mittelpunkt der Ermittlungen steht der Sachverhalt, der dem Vorwurf des Dienstvergehens und dem sich daraus ergebenden Ma\u00df des Vertrauens- oder Ansehensverlustes zugrunde liegt. Gegenstand der Ermittlungen sind aber auch alle Umst\u00e4nde, die das Pers\u00f6nlichkeitsbild des Beamten pr\u00e4gen oder f\u00fcr die Frage von Bedeutung sind, in welchem Ma\u00dfe der Beamte der Pflichtenmahnung bedarf (Begr\u00fcndung zu \u00a7 12 LDG, a.a.O., S. 70; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010, a.a.O.).<\/strong><\/p>\n
Nur erg\u00e4nzend sei bemerkt, dass auch die nach \u00a7 12 LDG bemessungsrelevanten entlastenden Umst\u00e4nde nicht ermittelt wurden. Die Aufkl\u00e4rungspflicht erstreckt sich nicht nur auf den objektiven und subjektiven Tatbestand der Pflichtenverst\u00f6\u00dfe, sondern auch auf alle Umst\u00e4nde, die f\u00fcr die Bemessung der Disziplinarma\u00dfnahme von Bedeutung sein k\u00f6nnen. Hierzu z\u00e4hlt insbesondere das \u00dcbergehen des vom Kl\u00e4ger in der Schlussanh\u00f6rung gestellten Beweisantrags, wonach er die Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens zur Frage des Alters der dargestellten Personen und dessen Erkennbarkeit f\u00fcr einen Laien \u201eausdr\u00fccklich\u201c beantragte. Diesem Antrag h\u00e4tte, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat, nach \u00a7 15 Abs. 3 LDG stattgegeben werden m\u00fcssen, weil er sowohl f\u00fcr die Tatfrage, die Schuldfrage und f\u00fcr die Bemessung der Disziplinarma\u00dfnahme von Bedeutung sein konnte.<\/strong> Weiterhin ist der Einwand des Kl\u00e4gers zu ber\u00fccksichtigen, dass er sich angesichts der Menge des pornografischen Materials insgesamt nicht dar\u00fcber bewusst gewesen sei, \u00fcberhaupt kinderpornografische Darstellungen zu besitzen. In diesem Zusammenhang ist erheblich, dass das kinderpornografische Bildmaterial nach den unwidersprochenen Angaben des Kl\u00e4gers, die er in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals best\u00e4tigte, allenfalls 0, 1 bis 0, 2 % seines Datenbestandes ausmachte (BVerwG, Beschluss vom 25.05.2012 – 2 B 133\/11<\/a> -). Hinzu kommt, dass der Kl\u00e4ger, der als … Sch\u00fcler zwischen 17 und 43 Jahren unterrichtete, disziplinarisch nicht vorbelastet ist, seinen Dienst Jahrzehnte lang sehr engagiert und mit \u00fcberdurchschnittlichen Beurteilungen versah und ihm die n\u00e4chsth\u00f6here Leistungsstufe gew\u00e4hrt wurde.<\/p>\n
Bei dieser Sachlage ist auch die Beteiligung des Personalrats nicht ordnungsgem\u00e4\u00df erfolgt,<\/strong> weil auch er davon ausging, dass der Kl\u00e4ger im Besitz von 256 strafrechtlich relevanten Dateien und f\u00fcnf Filmen war. Dar\u00fcber hinaus fehlten ihm weitere Informationen \u00fcber das weitere Vorgehen des Beklagten. Auch dieser Verfahrensfehler f\u00fchrt unheilbar zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen Disziplinarverf\u00fcgung (Senat, Beschluss vom 02.03.2011 – DL 13 S 2492\/10<\/a> -; VGH Baden – W\u00fcrttemberg, Beschluss vom 03.12.1992 – D 17 S 20\/92<\/a>).<\/p>\n
Nach \u00a7 80 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Satz 2 LPVG wirkt der Personalrat beim Erlass von Disziplinarverf\u00fcgungen mit, sofern der Beamte dies nach \u00a7 80 Abs. 2 Satz 2 LPVG beantragt, worauf er nach \u00a7 80 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. \u00a7 75 Abs. 2 Satz 2 LPVG hinzuweisen ist. Die beabsichtigte Ma\u00dfnahme ist dem Personalrat rechtzeitig bekanntzugeben und auf Verlangen mit ihm zu er\u00f6rtern (\u00a7 72 Abs. 1 LPVG). Dabei ist die Personalvertretung rechtzeitig und umfassend zu unterrichten (\u00a7 68 Abs. 2 Satz 1 LPVG). Ihr sind die hierf\u00fcr erforderlichen Unterlagen vorzulegen (\u00a7 68 Abs. 2 Satz 2 LPVG). Mit der Ausweitung der beh\u00f6rdlichen Disziplinarbefugnisse durch das Landesdisziplinargesetz geht ausweislich der Gesetzesbegr\u00fcndung eine St\u00e4rkung der personalvertretungsrechtlichen Mitwirkung einher (Senat, Beschluss vom 02.03.2011, a.a.O., m.w.N.). Unter Zugrundelegung dieser gesetzlichen Vorschriften h\u00e4lt der Senat das Beteiligungsverfahren aus mehreren Gr\u00fcnden f\u00fcr defizit\u00e4r:<\/p>\n
Entsprechend dem sich bei den Akten befindlichen Formblatt \u201eBeteiligung des Personalrats PERS\u201c wurden dem Kl\u00e4ger unter dem 18.08.2010 \u201eder Antrag auf Beteiligung mit Schriftsatz vom 16.08.2010, die abschlie\u00dfende Anh\u00f6rung gem. \u00a7 20 LDG, die Suspendierung des Beamten best\u00e4tigendes Urteil des VG … vom 21.04.2010 (rechtskr\u00e4ftig seit 15.07.2010)\u201c \u00fcbersandt. Allerdings ist die tats\u00e4chliche \u00dcbersendung der genannten Schriftst\u00fccke, wie der Prozessbevollm\u00e4chtigte des Kl\u00e4gers zu Recht moniert, nicht dokumentiert. Unter dem 19.08.2010 wurde noch die Einleitungsverf\u00fcgung vom 07.10.2009 nachgereicht. Weitere Unterlagen wurden ihm nicht \u00fcbersandt (vgl. zur umfassenden Unterrichtung des Personalrats auch Altvater u.a., LPersVG Baden – W\u00fcrttemberg, 2. Auflage, \u00a7 80, Rdnr. 21; ebenso zum Bundesrecht: Altvater u.a., BPersVG, 8. Auflage 2013, \u00a7 78 Rdnr. 32a).<\/p>\n
In diesem Zusammenhang w\u00e4ren weitere Informationen notwendig gewesen: Dies gilt zum einen mit Blick darauf, dass zum Zeitpunkt der Beteiligung der Personalvertretung der Strafbefehl des Amtsgerichts … noch nicht im Strafausspruch rechtskr\u00e4ftig war. Zum anderen musste der Personalrat davon ausgehen, dass der Beklagte dem Beweisantrag des Kl\u00e4gers, entsprechend seiner Verpflichtung aus \u00a7 15 Abs. 3 LDG, stattgeben werde. Hinzu kommt, dass zwischen Beteiligung des Personalrats und Erlass der Abschlussverf\u00fcgung fast ein Jahr Zeit verstrichen ist und neue Tatsachen nicht mehr einbezogen wurden. Dies gilt insbesondere f\u00fcr Informationen \u00fcber die geplante vorzeitige Zurruhesetzung des Kl\u00e4gers. Denn der Personalvertretung war nur der \u201eAntrag\u201c des Kl\u00e4gers vom 16.08.2010 bekannt. \u00dcber den Fortgang des Zurruhesetzungsverfahrens wurde er nicht mehr informiert, insbesondere dar\u00fcber, dass der Kl\u00e4ger nicht – wie \u201ebeantragt\u201c – zum … in den vorzeitigen Ruhestand versetzt wurde, sondern schon mit Ablauf des … Dementsprechend war auch der Beurlaubungszeitraum erheblich k\u00fcrzer als beantragt. Er dauerte lediglich vom … bis zum …<\/p><\/blockquote>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
In einem Disziplinarverfahren nach baden-w\u00fcrttembergischen Landesrecht hat der Disziplinarsenat im Verwaltungsgerichtshof deutliche Worte f\u00fcr die Verletzung von Verfahrensrechten des beschuldigten Beamten gefunden. Dieser sollte aus dem Dienst entfernt werden, obwohl die Beh\u00f6rde keine ordnungsgem\u00e4\u00dfe Erstanh\u00f6rung und auch keine eigenen Ermittlungen durchgef\u00fchrt hatte. Auch die Beteiligung des Personalrats war mangelhaft. Die Disziplinarverf\u00fcgung wurde daher aufgehoben.<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[4,14,15],"tags":[57],"class_list":["post-2853","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-aktuelles","category-beamtenrecht","category-disziplinarrecht","tag-entfernung-aus-dem-beamtenverhaeltnis"],"yoast_head":"\n
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