{"id":1045,"date":"2011-10-17T13:49:25","date_gmt":"2011-10-17T11:49:25","guid":{"rendered":"http:\/\/www.obst-hotstegs.de\/?p=1045"},"modified":"2024-10-31T12:59:47","modified_gmt":"2024-10-31T11:59:47","slug":"verwaltungsgericht-dusseldorf-beschluss-v-13-12-2010-az-13-12-2010","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.hotstegs-recht.de\/?p=1045","title":{"rendered":"Verwaltungsgericht D\u00fcsseldorf, Beschluss v. 13.12.2010, Az. 2 L 1698\/10"},"content":{"rendered":"\n

Zusammenfassung:<\/strong><\/p>\n\n\n\n

1. Aus Art. 33 Abs. 2 GG<\/a> in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG<\/a> ergibt sich die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerw\u00e4gungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen.
2. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Bewerber ist der Dienstherr zudem grunds\u00e4tzlich darin frei, welchen sachlichen Hilfskriterien er im Rahmen seiner Ermessensaus\u00fcbung das ausschlaggebende Gewicht beimisst.<\/p>\n\n\n\n

 <\/p>\n\n\n\n

Entscheidung:<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Das Verwaltungsgericht D\u00fcsseldorf hat zum Ende des letzten Jahres in einem Eilverfahren noch einmal wesentliche Grundz\u00fcge des Konkurrentenschutzes im Beamtenrecht zusammengestellt. Hierbei wurde auch noch einmal Selbstverst\u00e4ndliches klargestellt.<\/p>\n\n\n\n\n\n\n\n

So f\u00fchrt die Kammer u.a. aus:<\/p>\n\n\n\n

<\/a>„[…] Nach \u00a7 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO<\/a> kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Ver\u00e4nderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden k\u00f6nnte. Hierbei sind gem\u00e4\u00df \u00a7 123 Abs. 3 VwGO<\/a> in Verbindung mit \u00a7 920 Abs. 2 ZPO<\/a> das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbed\u00fcrftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>F\u00fcr das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht allerdings ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat die Absicht, die in Streit stehende Stelle alsbald mit der Beigeladenen zu besetzen. Durch deren H\u00f6hergruppierung in die Entgeltgruppe 14 TV-L unter Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Stelle w\u00fcrde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endg\u00fcltig vereitelt, jedenfalls erheblich erschwert.<\/strong><\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. zum Antrag eines Beamten auf Freihaltung einer f\u00fcr einen Angestellten vorgesehenen Stelle Oberverwaltungsgericht f\u00fcr das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschl\u00fcsse vom 31. Oktober 2005 – 1 B 1450\/05<\/a> -, I\u00d6D 2006, 50, und vom 10. Februar 2006 – 6 B 2145\/05<\/a> -,
juris.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Bef\u00f6rderungsentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen ist von Rechts wegen formell und materiell nicht zu beanstanden. Insoweit legt die Kammer im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei der Pr\u00fcfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs (erforderlichenfalls) denselben Ma\u00dfstab wie im Hauptsacheverfahren an.<\/strong><\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002  2 BvR 857\/02<\/a> , NVwZ 2003, 200<\/a>; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003
2 C 14.02<\/a> , NJW 2004, 870<\/a>.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Durchgreifende formelle M\u00e4ngel der Bef\u00f6rderungsentscheidung liegen nicht vor.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Der Antragsgegner die ma\u00dfgebenden Gr\u00fcnde f\u00fcr seine Auswahlentscheidung in noch ausreichendem Ma\u00dfe im Verwaltungsvorgang dokumentiert. Aus Art. 33 Abs. 2 GG<\/a> in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG<\/a> ergibt sich die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerw\u00e4gungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen; eine erstmalige Darlegung der Gr\u00fcnde f\u00fcr die Auswahlentscheidung im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren ist unzul\u00e4ssig.<\/strong> Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerw\u00e4gungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht dar\u00fcber zu befinden, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte f\u00fcr einen Versto\u00df gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er im gerichtlichen Verfahren Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Dar\u00fcber hinaus er\u00f6ffnet erst die Dokumentation dem Gericht die M\u00f6glichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenst\u00e4ndig nachzuvollziehen. Schlie\u00dflich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerw\u00e4gungen in den Verwaltungsakten sicher, dassdie Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollst\u00e4ndig zur Kenntnis gelangt sind.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. Beschluss der ersten Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juli 2007  2 BvR 206\/07<\/a> -, NVwZ 2007, 1178<\/a>; vgl. auch OVG NRW, Beschl\u00fcsse vom 19. Januar 2006 – 1 B 1587\/05<\/a> -, juris, vom 28. Mai 2005 – 6 B 934\/05 – und vom 18. August 2010 – 6 B 868\/10<\/a> -, I\u00d6D 2010, 237.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Die Dokumentation der Auswahlerw\u00e4gungen des Antragsgegners ist gemessen daran (gerade) noch zureichend. Zwar fehlt es an einem eigenst\u00e4ndigen, die Auswahlerw\u00e4gungen zusammenfassenden Auswahlvermerk. Die tragenden Erw\u00e4gungen ergeben sich aber aus dem \u00fcbrigen Akteninhalt.<\/strong> Auf der als Blatt 1 des Besetzungsvorgangs gef\u00fchrten „Bewerber\u00fcbersicht“ sind zun\u00e4chst maschinenschriftlich die pers\u00f6nlichen Daten der beiden Bewerber und das jeweilige Ergebnis der (letzten) dienstlichen Beurteilung („edA“) festgehalten. Es folgen Angaben zum Bef\u00f6rderungsdienstalter, wobei sich bei der Beigeladenen das Datum „01.01.2002“ findet und das Bef\u00f6rderungsdienstalter des Antragstellers handschriftlich von „01.09.1997“ auf „06.10.2997“ abge\u00e4ndert worden ist. In der nachfolgenden Rubrik „Besetzungsvorschlag“ ist unter dem 12. Juli 2010 festgehalten: „Frau B bei Notengleichheit aufgrund des Hilfskriteriums „Gleichstellung\u2018. Der Fall wurde mit der Schulleiterin besprochen.“ In einem weiteren handschriftlichen Zusatz hei\u00dft es: „Ein Leistungsvorsprung ist vorliegend nicht zu erkennen, daher Bef\u00f6rderungsentscheidung nach Hilfskriterien.“ In der an den Antragsteller gerichteten „Konkurrentenmitteilung“ vom 28. September 2010 hei\u00dft es in diesem Zusammenhang: „Die Auswahlentscheidung ist unter
Anwendung von Hilfskriterien (hier: Frauenf\u00f6rderung) bei ansonsten gleicher Qualifikation erfolgt.“<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Bei einer Gesamtbetrachtung dieser Informationen wird immerhin noch hinreichend deutlich, dass die beiden Bewerber als im Wesentlichen gleich qualifiziert angesehen werden, weil die aktuellen dienstlichen Beurteilungen das selbe Gesamturteil ausweisen und auch ansonsten \u2013 nach R\u00fccksprache mit der Beurteilerin – ein Leistungsvorsprung eines der Bewerber nicht feststellbar sei, und dass die Beigeladene dem Antragsteller deshalb vorgezogen worden ist, weil zu ihren Gunsten das (gesetzliche) Hilfskriterium der „Frauenf\u00f6rderung“ eingreife. Damit sind die wesentlichen Auswahlerw\u00e4gungen schriftlich fixiert. Der vom Antragsteller geforderten ausdr\u00fccklichen Darlegung der Gr\u00fcnde, warum die sog. \u00d6ffnungsklausel des \u00a7 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW zu seinen Gunsten nicht eingreift, bedurfte es nicht.<\/strong><\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Ebenso Beschluss der Kammer vom 12. April 2010 – 2 L 164\/10<\/a> -; vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2010 – 6 B 540\/10<\/a> -, juris.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Bei einer Einsichtnahme in den Besetzungsvorgang h\u00e4tte der Antragsteller in Erfahrung bringen k\u00f6nnen, dass der Antragsgegner den Gesichtspunkt der „Frauenf\u00f6rderung“ auch unter Ber\u00fccksichtigung eines Vorsprungs des Antragstellers beim „Bef\u00f6rderungsdienstalter“ von rund 4 \u00bd Jahren hat durchgreifen lassen.<\/strong><\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Die Gleichstellungsbeauftragte ist beteiligt worden. Sie hat am 14. Juli 2007 vermerkt, dass sie von diesem Vorschlag Kenntnis genommen habe. Der Personalrat f\u00fcr Lehrerinnen und Lehrer an Gymnasien hat der Ma\u00dfnahme am 23. September 2010 zugestimmt.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle Rechtm\u00e4\u00dfigkeit der Bef\u00f6rderungsentscheidung.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Ein Beamter hat keinen Anspruch auf \u00dcbertragung eines Bef\u00f6rderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der f\u00fcr diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung \u00fcber die Vergabe des Bef\u00f6rderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung dar\u00fcber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle \u00fcbertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Bef\u00e4higung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG<\/a> sowie \u00a7 9 BeamtStG<\/a> i.V.m. \u00a7 20 Abs. 6
Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu bef\u00f6rdern. Im \u00dcbrigen ist die Entscheidung in das pflichtgem\u00e4\u00dfe Ermessen des Dienstherrn gestellt.<\/strong> Der Anspruch auf Beachtung dieser Grunds\u00e4tze ist nach \u00a7 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO<\/a> sicherungsf\u00e4hig. Soll hiernach die vorl\u00e4ufige Nichtbesetzung einer Bef\u00f6rderungsstelle erreicht werden, so m\u00fcssen Umst\u00e4nde glaubhaft gemacht werden, aus denen sich ergibt, dass die Vergabe der Stelle an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchf\u00fchrung des Auswahlverfahrens die Bef\u00f6rderung des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857\/02<\/a> , NVwZ 2003, 200<\/a>; OVG NRW, Beschl\u00fcsse vom 11. Mai 2005  1 B 301\/05<\/a> , RiA 2005, 253<\/a>, und vom 1. Juni 2005  6 B 225\/05<\/a> , juris.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erf\u00fcllt anzusehen.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>\u00dcber die Auswahlkriterien des \u00a7 7 Abs. 1 LBG NRW verl\u00e4sslich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen.<\/strong><\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003  2 C 16\/02<\/a> , D\u00d6D 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002  2 C 31\/01<\/a> , D\u00d6D 2003, 200.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Der Antragsgegner hat den zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers vom 27. Oktober 2009 und der Beigeladenen vom 30. Juni 2010 rechtsfehlerfrei keinen Qualifikationsvorsprung eines der Beteiligten des vorliegenden Verfahrens entnommen. Beide Konkurrenten haben mit dem selben Gesamturteil („Die Leistungen … entsprechen den Anforderungen“) abgeschlossen. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers erweist sich zudem ungeachtet dessen als tragf\u00e4hige Auswahlgrundlage, dass sie aus Anlass einer fr\u00fcheren Bewerbung um eine gleichartige Bef\u00f6rderungsstelle erstellt worden war. Es fehlt ihr weder – was den
Beurteilungszeitraum anbelangt – an der erforderlichen hinreichenden Aktualit\u00e4t, noch mangelt es ihr an Aussagekraft im Hinblick auf die nunmehr zu besetzende Bef\u00f6rderungsstelle. Da es sich bei dem ersten Bef\u00f6rderungsamt (Besoldungsgruppe A 14 BBesO) nicht um eine Funktionsstelle handelt, kommt dem Umstand, dass mit der Vergabe der Stelle auch die \u00dcbertragung einer bestimmten Sonderaufgabe (hier: Mitarbeit bei der Weiterentwicklung des Sprachenschwerpunktes, insbesondere bei der Vorbereitung und Durchf\u00fchrung der DELF-Pr\u00fcfungen) verbunden ist, im Rahmen der Erstellung der dienstlichen Beurteilung keine ma\u00dfgebende Bedeutung zu (vgl. hierzu die Nrn. 4.3 ff. der Beurteilungsrichtlinien, BASS 21 – 02 Nr. 2).<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Die Einsch\u00e4tzung des Antragsgegners, ein Qualifikationsvorsprung eines der beiden Bewerber sei auch nicht \u00fcber eine inhaltliche Aussch\u00f6pfung (Auswertung) der \u00fcbrigen textlichen Bestandteile der Beurteilung zu ermitteln, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Dem Dienstherrn ist bei der inhaltlichen Auswertung dienstlicher Beurteilungen, die zu einem gleichlautenden Ergebnis gelangt sind, ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Das Resultat der Auswertung ist deshalb nur eingeschr\u00e4nkt gerichtlich \u00fcberpr\u00fcfbar und zwar im Wesentlichen darauf, ob der Dienstherr die Grenzen der Beurteilungserm\u00e4chtigung eingehalten hat, von einer zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist und auch sonst willk\u00fcrfrei gehandelt hat.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2009 – 6 B 105\/09<\/a> -, juris.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Die vorliegenden Anlassbeurteilungen sind ohne Vorgabe
standardisierter Bewertungsbegrifflichkeiten frei formuliert. Dass sich
bei einem Vergleich der inhaltlichen Ausf\u00fchrungen der Beurteilungen
deutliche Unterschiede erg\u00e4ben, bei denen sich ein Leistungsvorsprung –
insbesondere ein solcher zu Gunsten des Antragstellers – aufdr\u00e4ngte, ist
weder von diesem geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Der Antragsgegner war auch nicht gehalten, den Antragsteller der
Beigeladenen im Hinblick auf fr\u00fchere dienstliche Beurteilungen
vorzuziehen. Allerdings kann f\u00fcr Auswahlentscheidungen im Grundsatz auf
\u00e4ltere Beurteilungen als zus\u00e4tzliche Erkenntnismittel zur\u00fcckgegriffen
werden. Es handelt sich hierbei um Erkenntnisse, die \u00fcber Eignung,
Bef\u00e4higung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben
k\u00f6nnen und die deshalb gegen\u00fcber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen
sind.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002  2 C 31.01<\/a> ,
ZBR 2003, 359<\/a>, vom 27. Februar 2003  2 C 16.02<\/a> , ZBR 2003, 420<\/a>, und vom
21. August 2003  2 C 14.02<\/a> , ZBR 2004, 101<\/a>; OVG NRW, Beschluss vom
22. Dezember 2003  6 B 2321\/03<\/a> , juris.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>In aller Regel muss der Dienstherr vorangegangene dienstliche
Beurteilungen bei der Auswahl mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG<\/a> in den
Blick nehmen, wenn eine Stichentscheidung zwischen aktuell im
Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.<\/strong> Dabei kommt es
aber darauf an, ob die den Konkurrenten fr\u00fcher erteilten Beurteilungen
miteinander vergleichbar sind und inwieweit sie Aufschluss geben, wer
f\u00fcr die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist. Auf die Frage, ob
und inwieweit aus fr\u00fcheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich
beurteilter Konkurrenten zus\u00e4tzliche Erkenntnisse f\u00fcr den
Qualifikationsvergleich gewonnen werden k\u00f6nnen, kann es in aller Regel
keine allein richtige Antwort geben. Dem Dienstherrn steht diesbez\u00fcglich
ein Einsch\u00e4tzungsspielraum zu.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. OVG NRW, Beschl\u00fcsse vom 29. Juli 2004 – 6 B 1212\/04<\/a> – und vom 20. August 2007 – 6 B 680\/07<\/a> -, jeweils juris.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Eine \u00dcberschreitung der Grenzen dieses Spielraums ist vorliegend
nicht dargetan. Der Antragsteller verweist zwar zutreffend darauf, dass
die Bezirksregierung D\u00fcsseldorf der Beigeladenen in der dienstlichen
Beurteilung vom 13. Januar 1997 zum Ablauf ihrer sechsmonatigen
Probezeit die Bew\u00e4hrung abgesprochen und eine (sp\u00e4ter durch die
Arbeitsgerichte f\u00fcr rechtsunwirksam erkl\u00e4rte) K\u00fcndigung ausgesprochen
hatte. Der Antragsgegner bewegt sich mit seiner Einsch\u00e4tzung, diese
fr\u00fchere dienstliche Beurteilung liege zu lange zur\u00fcck, um angesichts der
nachfolgenden positiven Leistungsentwicklung der Beigeladenen eine
hinreichende Aussagekraft f\u00fcr den aktuellen Qualifikationsvergleich zu
haben, im Rahmen des ihm zuzubilligenden Einsch\u00e4tzungsspielraums. Es
bedarf keiner besonderen Begr\u00fcndung, dass \u00e4ltere Beurteilungen im Laufe
der Zeit, etwa aufgrund deutlicher Ver\u00e4nderungen des Leistungsbildes des
Beamten, ihre Aufgabe, R\u00fcckschl\u00fcsse und Prognosen \u00fcber die k\u00fcnftige
Bew\u00e4hrung zu erm\u00f6glichen, einb\u00fc\u00dfen k\u00f6nnen. Demgem\u00e4\u00df wird f\u00fcr
Verwaltungsbereiche, in denen Beamte regelm\u00e4\u00dfig beurteilt werden, unter
dem Gesichtspunkt der Leistungsentwicklung im Allgemeinen lediglich ein
Zeitraum in den Blick genommen, auf den sich die vorletzte und die
vorvorletzte Regelbeurteilung erstrecken.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>BVerwG, Beschluss vom 25. M\u00e4rz 2010 – 1 WB 27.09<\/a> -, Dokumentarische Berichte B 2010, 256 (258).<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Bei einem Beurteilungszeitraum der Regelbeurteilung von drei
Jahren entspricht das einem R\u00fcckblick auf die letzten neun Jahre. Die
negative Bewertung der Beigeladenen liegt aber bereits mehr als 13 Jahre
zur\u00fcck und auch nach Darstellung des Antragsgegners ist die Beigeladene
in den nachfolgenden Jahren ihren dienstlichen Pflichten regelm\u00e4\u00dfig und
zur Zufriedenheit der Schulleitung nachgekommen.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Ist demnach von einer im Wesentlichen gleichen Qualifikation des
Antragstellers und der Beigeladenen auszugehen, ist die
Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen unter Ber\u00fccksichtigung
des Gesichtspunkts der Frauenf\u00f6rderung nicht zu beanstanden. Stehen
gleich qualifizierte m\u00e4nnliche und weibliche Bewerber in Konkurrenz
zueinander, so ist nach \u00a7 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW f\u00fcr die
Auswahlentscheidung das gesetzliche (Hilfs-)Kriterium der
Frauenf\u00f6rderung zu beachten. \u00a7 20 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW hat
folgenden Wortlaut:<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>„Soweit im Bereich der f\u00fcr die Bef\u00f6rderung zust\u00e4ndigen Beh\u00f6rde
im jeweiligen Bef\u00f6rderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als M\u00e4nner
sind, sind Frauen bei gleicher Eignung, Bef\u00e4higung und fachlicher
Leistung bevorzugt zu bef\u00f6rdern, sofern nicht in der Person eines
Mitbewerbers liegende Gr\u00fcnde \u00fcberwiegen\u201d.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Diese Bestimmung steht mit h\u00f6herrangigem Recht in Einklang. Das
gilt zun\u00e4chst hinsichtlich der Befugnis des Landesgesetzgebers, die
bundesrechtliche Regelung in \u00a7 9 BeamtStG<\/a>, welche die bei Ernennungen
zwingend zu beachtenden Grunds\u00e4tze festlegt, um eine
Gleichstellungsregelung zu erg\u00e4nzen.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2010 – 6 B 540\/10<\/a> -, I\u00d6D
2010, 245; VG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 12. April 2010 – 2 L 164\/10<\/a> -,
juris.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>\u00a7 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW ist zudem auszulegen im Lichte der
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft (EuGH),
wonach Artikel 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 76\/207\/EWG des Rates der
Europ\u00e4ischen Gemeinschaften vom 9. Februar 1976 einer nationalen
Regelung nicht entgegensteht, nach der bei gleicher Qualifikation von
Bewerbern unterschiedlichen Geschlechts in Bezug auf Eignung, Bef\u00e4higung
und fachliche Leistung weibliche Bewerber in beh\u00f6rdlichen
Gesch\u00e4ftsbereichen, in denen im jeweiligen Bef\u00f6rderungsamt einer
Laufbahn weniger Frauen als M\u00e4nner besch\u00e4ftigt sind, bevorzugt zu
bef\u00f6rdern sind, sofern nicht in der Person eines m\u00e4nnlichen Mitbewerbers
liegende Gr\u00fcnde \u00fcberwiegen, vorausgesetzt,<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>diese Regelung garantiert den m\u00e4nnlichen Bewerbern, die die
gleiche Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem
Einzelfall, dass die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung
sind, bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien
ber\u00fccksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern einger\u00e4umte
Vorrang entf\u00e4llt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zu Gunsten
des m\u00e4nnlichen Bewerbers \u00fcberwiegen, und solche Kriterien haben
gegen\u00fcber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende Wirkung.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 1997 – C405\/95 -, ZBR 1998, 132<\/a>.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Diese Rechtsprechung hatten Oberverwaltungsgerichte und
Verwaltungsgerichtsh\u00f6fe zum Anlass genommen, von der Vereinbarkeit
solcher Bestimmungen mit h\u00f6herrangigem Recht auszugehen, die – wie die
dem \u00a7 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW entsprechende Vorschrift des \u00a7 25 Abs. 6
Satz 2 LBG a.F. – darauf ausgerichtet waren, die in der Vergangenheit
durch die Rolle der Frauen in Ehe und Familie im beruflichen Bereich
eingetretenen geschlechtsspezifischen Nachteile auszugleichen.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. OVG NRW, Beschl\u00fcsse vom 29. Mai 1998 – 12 B 247\/98<\/a> -,
RiA 1999, 144<\/a>, vom 22. Februar 1999 – 6 B 439\/98<\/a> -, RiA 2000, 99.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Der EuGH hat sich bei seiner Entscheidung vom 11. November 1997
(a.a.O.) davon leiten lassen, dass Artikel 2 Abs. 4 lediglich eine
Ausnahme von dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel enth\u00e4lt, in den
Mitgliedsstaaten den Grundsatz der Gleichbehandlung von M\u00e4nnern und
Frauen u.a. hinsichtlich des Zugangs zur Besch\u00e4ftigung, einschlie\u00dflich
des Aufstiegs, zu verwirklichen, und nur den bestimmten und begrenzten
Zweck hat, Ma\u00dfnahmen zu unterlassen, die zwar dem Anschein nach
diskriminierend sind, tats\u00e4chlich aber in der Wirklichkeit bestehende
faktische Ungleichheiten zu Lasten weiblicher Bewerber beseitigen und
verringern sollen.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Dies fordert und gebietet eine Einzelfallpr\u00fcfung, wonach stets
die jeweils relevanten Hilfskriterien  und nicht nur der Gesichtspunkt
der Frauenf\u00f6rderung  ernst genommen und in die jeweiligen
Auswahlerw\u00e4gungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden. Dabei
muss eine rechnerische Unterbesetzung hinsichtlich der Frauenquote im
Bef\u00f6rderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu bedarf es weder einer
„signifikanten Unterrepr\u00e4sentation\u201d,<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 1999 – 6 B 941\/99 ,<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des \u00a7 20
Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW darauf an, ob sich in der jeweiligen
Laufbahn generell weniger Frauen als M\u00e4nner befinden.<\/em><\/p>\n\n\n\n

 <\/p>\n\n\n\n

<\/a>Hiernach ist vorliegend der Gesichtspunkt der Frauenf\u00f6rderung zu
beachten, weil weibliche Lehrkr\u00e4fte im Bef\u00f6rderungsamt A 14 BBesO im
Gymnasialbereich der Bezirksregierung D\u00fcsseldorf mit 45,5 v.H. noch
unterrepr\u00e4sentiert sind.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Zu Gunsten des Antragstellers greift im Verh\u00e4ltnis zu den
Beigeladenen auch nicht die in \u00a7 20 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW
enthaltene „\u00d6ffnungsklausel\u201d ein. Hiernach kommt der Gesichtspunkt der
Frauenf\u00f6rderung nicht zum Tragen, wenn in der Person des m\u00e4nnlichen
Mitbewerbers liegende Gr\u00fcnde \u00fcberwiegen. Ob dies der Fall ist, ist
grunds\u00e4tzlich eine Rechtsfrage, die einer uneingeschr\u00e4nkten
gerichtlichen Kontrolle unterliegt.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. OVG NRW, Beschl\u00fcsse vom 25. November 1999 – 6 B 1957\/99<\/a> ,
NWVBl. 2000, 229, vom 22. Februar 1999 – 6 B 439\/98<\/a> , a.a.O., und vom
24. Juli 2006 – 6 B 807\/06<\/a> , NWVBl 2007, 57<\/a>.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Dieser Ausgangspunkt wird allerdings relativiert durch die
Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten
Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung der ma\u00dfgebenden
Hilfskriterien. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern
gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr auch im Falle einer
Konkurrenz gleich qualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts
grunds\u00e4tzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zur\u00fcckgreifen, die er
auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand  rechtlich bedenkenfrei
anzuwenden pflegt, sofern diese keine diskriminierende Wirkung gegen\u00fcber
dem weiblichen Mitbewerber haben.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>OVG NRW, Beschl\u00fcsse vom 22. Februar 1999 – 6 B 439\/98<\/a> , a.a.O.,
vom 13. April 2005 – 6 B 2711\/04<\/a> – und vom 27. November 2007
– 6 B 1493\/07<\/a> -, jeweils juris.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Wenn der EuGH ausf\u00fchrt, dass stets s\u00e4mtliche jeweils relevanten
Hilfskriterien und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenf\u00f6rderung ernst
genommen und ihrem Gewicht entsprechend in die Auswahlentscheidung
einzubeziehen sind, bedeutet dies nicht, dass eine Gesamtbetrachtung
aller potentiellen Hilfskriterien erfolgen muss. In die Abw\u00e4gung
einzustellen sind vielmehr lediglich die „jeweils relevanten“
Gesichtspunkte, wobei es dem f\u00fcr die Auswahlentscheidung zust\u00e4ndigen
Dienstvorgesetzten obliegt, diese Gesichtspunkte zu bestimmen.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Die Bezirksregierung […] legt bei Auswahlentscheidungen
zur Besetzung von A 14-Stellen auf der Ebene der Hilfskriterien
vorrangig die Verweildauer im derzeitigen statusrechtlichen Amt (sog.
Bef\u00f6rderungsdienstalter) zu Grunde. Hiergegen sind rechtliche Bedenken
nicht zu erheben. Dem Dienstherrn steht es bei der Wahl der
Hilfskriterien frei, mehrere Hilfskriterien kumulativ in den Blick zu
nehmen, sich allgemein oder bei der Vergabe bestimmter \u00c4mter auf die
Heranziehung eines einzelnen Hilfskriteriums zu beschr\u00e4nken oder mehrere
Kriterien in abgestufter Rangfolge heranzuziehen.<\/strong><\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. etwa Beschl\u00fcsse der Kammer vom 5. April 2005
– 2 L 134\/05<\/a> -, juris, vom 2. M\u00e4rz 2005 – 2 L 175\/05  und vom
14. August 2003 – 2 L 2385\/03 -.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Bei (im Wesentlichen) gleicher Qualifikation der Bewerber ist
der Dienstherr zudem grunds\u00e4tzlich darin frei, welchen (sachlichen)
Hilfskriterien er im Rahmen seiner Ermessensaus\u00fcbung das gr\u00f6\u00dfere bzw.
ausschlaggebende Gewicht beimisst. Er ist insbesondere nicht an eine
starre, etwa durch die gr\u00f6\u00dfere Leistungsn\u00e4he bestimmte Rangfolge dieser
Kriterien gebunden. Durch das Auswahlkriterium darf lediglich der
zwingend zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese nicht in Frage
gestellt werden. Zudem muss der Dienstherr bei der Verwendung der
Hilfskriterien auf eine „einheitliche Linie“ achten, darf von diesen
also nicht „nach Belieben“, d.h. ohne erkennbares System, alternativ
Gebrauch machen.<\/strong><\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. OVG NRW, Beschl\u00fcsse vom 19. Oktober 2001  1 B 581\/01<\/a> ,
I\u00d6D 2002, 147, vom 14. Juni 2000  6 B 513\/00<\/a> , D\u00d6D 2001, 127, und vom
4. Januar 1999  6 B 2096\/98<\/a> , ZBR 1999, 316<\/a>.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Allerdings ist der o.a. Entscheidung des EuGH auch zu entnehmen,
dass nicht nur „krasse\u201d, ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung
der \u00d6ffnungsklausel nach sich ziehen oder ein \u00fcberwiegendes Gewicht nur
dann anzunehmen ist, wenn die Zur\u00fcckstellung des Mannes sich nach den
Umst\u00e4nden des Einzelfalles als „unbillig\u201d oder „unertr\u00e4glich\u201d darstellt.
Ausreichend – aber auch erforderlich – ist vielmehr, dass zu Gunsten
des m\u00e4nnlichen Mitbewerbers immerhin deutliche Unterschiede gegeben sein
m\u00fcssen, sollen die in seiner Person liegenden Gr\u00fcnde im Sinne des \u00a7 20
Abs. 6 Satz 2 LBG NRW (\u00a7 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG a.F.)
\u00fcberwiegen.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 – 6 B 439\/98<\/a> , a.a.O.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Ausgehend von den dargestellten Ma\u00dfst\u00e4ben ist festzustellen,
dass in der Person des Antragstellers liegende Gr\u00fcnde nicht \u00fcberwiegen.
Die nach der ma\u00dfgebenden Entscheidung des Dienstvorgesetzten in erster
Linie in den Blick zu nehmenden Unterschiede in der Dauer der
Zugeh\u00f6rigkeit zum derzeitigen Statusamt (Besoldungsgruppe A 14 BBesO
bzw. Verg\u00fctungsgruppe 14 TV-L) sind zwischen dem Antragsteller und der
Beigeladenen nicht derart gewichtig, dass sie die Anwendung der
„\u00d6ffnungsklausel“ geb\u00f6ten. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der die
beschlie\u00dfende Kammer folgt, stellt erst ein Vorsprung beim Dienstalter
von f\u00fcnf oder mehr Jahren in der Regel einen Umstand dar, der geeignet
ist, ein \u00dcberwiegen der in der Person des m\u00e4nnlichen Bewerbers liegenden
Gr\u00fcnde zu rechtfertigen.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Vgl. OVG NRW, Beschl\u00fcsse vom 4. Februar 2000 – 6 B 552\/99<\/a> ,
D\u00d6D 2000, 137, vom 29. M\u00e4rz 2001 – 6 B 1954\/00 , vom 27. Mai 2004
– 6 B 457\/04<\/a> -, juris, und vom 24. Juli 2006 – 6 B 807\/06<\/a> -, a.a.O.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/a>Ein derartiger Unterschied ist hier aber nicht gegeben. Nach den
Feststellungen des Antragsgegners betr\u00e4gt der Vorsprung des
Antragstellers bei dem ma\u00dfgeblichen Merkmal lediglich ca. 4 1\/2 Jahre.
Dieses Ergebnis unterliegt zudem rechtlichen Bedenken, weil es eine
unzutreffend hohe Differenz ausweisen d\u00fcrfte. Der Antragsgegner hat das
Dienstalter der Beteiligten allerdings im Ansatz rechtsfehlerfrei in
(entsprechender) Anwendung der Vorschrift des \u00a7 11 Abs. 1 Satz 1 LVO
bestimmt. Hiernach rechnet die Dienstzeit von dem Zeitpunkt der
Beendigung der Probezeit in der Laufbahngruppe bzw. bei erfolgtem
Aufstieg (grunds\u00e4tzlich) ab der Verleihung des ersten Amtes in der neuen
Laufbahngruppe. Der Antragsgegner hat zudem den Beginn des in Ansatz zu
bringenden Dienstalters des Antragstellers unter Zugrundelegung dieser
Bestimmung zutreffend ermittelt. Die Probezeit des am 2. September 1996
(in Rheinland-Pfalz) als Studienrat zur Anstellung eingestellten
Antragstellers endete nach Ablauf der aufgrund von Vordienstzeiten
verk\u00fcrzten laufbahnrechtlichen Probezeit mit dessen Anstellung als
Studienrat am 6. Oktober 1997. Rechtlich unbedenklich ist auch, dass der
Antragsgegner f\u00fcr die Beigeladene, deren T\u00e4tigkeit als Lehrkraft im
Angestelltenverh\u00e4ltnis keine „Dienstzeit“ darstellt, in entsprechender
Anwendung des \u00a7 11 LVO eine „fiktive Dienstzeit“ ermittelt hat. Er
d\u00fcrfte jedoch mit dem 1. Januar 2002 einen unzutreffenden, weil zu
sp\u00e4ten Zeitpunkt f\u00fcr den Beginn des ber\u00fccksichtigungsf\u00e4higen
Dienstalters der Beigeladenen bestimmt haben. Wie die Beigeladene zu
Recht vortr\u00e4gt, kann bei dieser Entscheidung nicht au\u00dfer Betracht
bleiben, dass ihre unbefristete Einstellung in den Schuldienst des
Landes NRW (lediglich) in die Verg\u00fctungsgruppe III BAT („gehobener
Dienst“) zum Schuljahr 1996\/1997 nicht etwa Folge einer eingeschr\u00e4nkten
Laufbahnbef\u00e4higung, sondern dem Umstand geschuldet war, dass seinerzeit
Lehrer, die – wie sie – auch die Lehramtsbef\u00e4higung f\u00fcr das Lehramt f\u00fcr
die Sekundarstufe II besa\u00dfen, zun\u00e4chst lediglich im gehobenen Dienst
eingestellt wurden. Die beschlie\u00dfende Kammer hat u.a. mit Beschluss vom
12. Mai 2003 – 2 L 1173\/03<\/a> – (best\u00e4tigt durch OVG NRW, Beschluss vom 1.
Juli 2003 – 6 B 1097\/03<\/a> -) entschieden, dass die vom Antragsgegner
angewandte Berechnungsweise die Bestimmung des \u00a7 53 Abs. 3 Halbsatz 1
LVO in der damals geltenden Fassung nicht hinreichend beachte, wonach
beim Wechsel der Laufbahn die Zeiten in der bisherigen Laufbahn als
Dienstzeiten im Sinne des \u00a7 11 LVO g\u00e4lten. Nach \u00a7 2 Abs. 2 Satz 2 des
Gesetzes zur \u00dcberleitung von Lehrkr\u00e4ften mit den Bef\u00e4higungen f\u00fcr die
Lehr\u00e4mter f\u00fcr die Sekundarstufen I und II an Gymnasien und Gesamtschulen
in die Besoldungsgruppe A 13 (h\u00f6herer Dienst) vom 19. Dezember 2001
(GV. NRW. S. 882) sei \u00a7 53 Abs. 3 LVO auf die mit Wirkung vom 1. Januar
2002 in die Laufbahn des h\u00f6heren Dienstes \u00fcbergeleiteten Lehrer
anzuwenden. Zieht man aber den Zeitraum seit der unbefristeten
Einstellung der Beigeladenen in den \u00f6ffentlichen Schuldienst im Jahr
1996 oder jedenfalls Teile davon in die Ermittlung des Dienstalters ein,
so entf\u00e4llt ein Vorsprung des Antragstellers bei diesem
„Hilfskriterium“ insgesamt. F\u00fcr die Anwendung der „\u00d6ffnungsklausel“ ist
dann \u00fcberhaupt kein Raum mehr.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Selbst aber wenn man mit dem Antragsgegner einen Unterschied im
Dienstalter von 4 \u00bd Jahren zu Grunde legte, \u00e4nderte sich am Ergebnis
nichts. Zwar n\u00e4hert sich eine solche Differenz dem Wert von f\u00fcnf Jahren
an, bei dem die Anwendung der „\u00d6ffnungsklausel“ ernsthaft in Betracht zu
ziehen ist. Es ist ferner nicht zu verkennen, dass die „Frauenquote“
mit 45,5 % bereits relativ hoch ist. Gleichwohl ist es von Rechts wegen
nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr auch in einer solchen
Konstellation an den in der Rechtsprechung seit vielen Jahren
gebilligten Zeitr\u00e4umen festh\u00e4lt. Dies um so mehr, als der Vorsprung des
Antragstellers bei dem \u00fcblicherweise (nachrangig) mit herangezogenen
Hilfskriterium des Lebensalters mit rund 3 \u00bd Jahren noch deutlicher
hinter dem Zeitraum von f\u00fcnf Jahren zur\u00fcckbleibt.“<\/em><\/p>\n\n\n\n

 <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Zusammenfassung: 1. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerw\u00e4gungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen.2. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Bewerber ist der Dienstherr zudem grunds\u00e4tzlich darin frei, welchen sachlichen Hilfskriterien er im Rahmen seiner Ermessensaus\u00fcbung das ausschlaggebende … <\/p>\n

\u201eVerwaltungsgericht D\u00fcsseldorf, Beschluss v. 13.12.2010, Az. 2 L 1698\/10\u201c <\/span>weiterlesen<\/a><\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[4,14,63,111,112],"tags":[84],"class_list":["post-1045","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-aktuelles","category-beamtenrecht","category-richterdienstrecht","category-arbeitsrecht","category-oeffentlicher-dienst","tag-konkurrentenstreit"],"yoast_head":"\nVerwaltungsgericht D\u00fcsseldorf, Beschluss v. 13.12.2010, Az. 2 L 1698\/10 - Hotstegs Rechtsanwaltsgesellschaft | Rechtsanw\u00e4lt:innen und Fachanw\u00e4lt:innen f\u00fcr Verwaltungsrecht<\/title>\n<meta name=\"description\" content=\"- Termine unter Tel. 0211 \/ 497657-16\" \/>\n<meta name=\"robots\" content=\"index, follow, max-snippet:-1, max-image-preview:large, max-video-preview:-1\" \/>\n<link rel=\"canonical\" href=\"https:\/\/www.hotstegs-recht.de\/?p=1045\" \/>\n<meta property=\"og:locale\" content=\"de_DE\" \/>\n<meta property=\"og:type\" content=\"article\" \/>\n<meta property=\"og:title\" content=\"Verwaltungsgericht D\u00fcsseldorf, Beschluss v. 13.12.2010, Az. 2 L 1698\/10 - 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