dauerhafte Mehrarbeit muss andauernd gerügt werden, Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil v. 12.02.2016, Az. 10 A 10894/15.OVG

Ein Bundesfeuerwehrbeamter ist vor dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in zweiter Instanz gescheitert, als er die Abgeltung von Mehrarbeit einklagen wollte. Die Entscheidung des Gerichts ist bislang nicht veröffentlicht worden, gibt aber Anlass zur Sorge: wieder einmal wird einem Beamten entgegengehalten, dass er selbst klüger als der Dienstherr sein müsse und stets rügen müsse, wenn er die Anordnung von Mehrarbeit für rechtswidrig halte. Tut er dies nicht, verspielt er nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts alle weitergehenden Abgeltungsansprüche. Dadurch blieben die inhaltlichen Fragen im Verfahren auch offen und wurden durch den Senat nicht geklärt.

Die Entscheidung lautet im Volltext:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 18. März 2015 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Vergütung von Bereitschaftsdienst.

Der Kläger steht im Dienst der Beklagten und war im streitgegenständlichen Zeitraum bei der Bundesfeuerwehr beschäftigt. Dort hat er von Januar 2010 bis Juli 2013 im Jahresdurchschnitt mehr als 48 Stunden wöchentlichen Dienst verrichtet. Seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit betrug in diesem Zeitraum 41 Stunden. Der Dienst wurde im Wesentlichen in 24-Stunden-Schichten erbracht. Nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 8. Mai 2007 zur Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienstbetrieb in den Bundesfeuerwehren (Arbeitszeiterfass) gliedern sich diese Schichten in acht Stunden Brandschutzdienst, acht Stunden leichteren Brandschutzdienst und acht Stunden ohne Arbeitsleistung (Bereitschaftsdienst). Der Bereitschaftsdienst ist grundsätzlich in vollem Umfang anzurechnen. Sofern er nicht mehr innerhalb der regulären Arbeitszeit geleistet wird, sondern erst nach deren Erfüllung, ist er für den Freizeitausgleich oder die Mehrarbeitsvergütung nur zu 50 % als Ist-Stunde anzurechnen.

Fur den hier streitgegenständlichen Zeitraum hatte die Beklagte Mehrarbeit angeordnet (durch Anordnungen vom 2. September 2010 und vom 1. März 2013 sowie ausweislich der Mehrarbeitsmeldung durch Anordnung vom 11. November 1997).

Unter dem 19. November 2008 und dem 1. April 2013 erklärte sich der Kläger mit einer Verlängerung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit auf bis zu 4 Stunden einverstanden (sog. Opt-Out-Erklärung).

Mit Schreiben vom 27. November 2013 machte der Kläger einen Anspruch auf Ausgleich für seine Mehrarbeit einschließlich des Bereitschaftsdienstes geltend.

Mit seiner Klage hat der Kläger dieses Begehren weiter verfolgt und geltend gemacht, die Vorgehensweise der Beklagten, die über 41 Wochenstunden hinausgehende Mehrarbeit nur zu 5/6 zu vergüten, sei rechtswidrig. Der Bereitschaftsdienst sei voll zu vergüten. Ein etwaiger Abzug von monatlich 5 Stunden bei Überschreitung der unionsrechtlich zulässigen Höchstarbeitszeit komme nicht in Betracht. Nach seiner Berechnung ergebe sich eine Gesamtvergütung für bislang nicht vergütete Mehrarbeit (390 Stunden) in Hohe von 5.032,02 €. Da die Mehrarbeit angeordnet worden sei, sei diese nicht „freiwillig“ erfoIgt. Soweit eine Opt-Out-Erklärung vorliege, sei die Mehrarbeit dennoch europarechtswidrig erfolgt. Ihm und seinen Kameraden waren nämlich Nachteile, etwa hinsichtlich Nebentätigkeitsgenehmigungen oder Abordnungen, entstanden, wenn sie die Erklärung nicht abgegeben hatten. Zudem sei die Anordnung von Mehrarbeit ein Dauerzustand und daher rechtswidrig.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verpflichten,

1. ihm für die im Zeitraum Januar 2010 bis Juli 2013 zwischen 41 und 54 Wochenstunden geleistete und noch nicht als Mehrarbeit vergütete Arbeit einen Freizeitausgleich hilfsweise Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung, zu gewähren, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit;

2. ihm den Schaden zu erstatten, der ihm daraus entsteht, dass ihm eine Zahlung gemäß vorstehend 1. nicht verteilt auf die Kalenderjahre 2010 bis 2013 zufließt, sondern in einem Kalenderjahr.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist dem Klagevorbringen entgegen getreten und hat geltend gemacht, es gehe um rechtmäßige Mehrarbeit. Freizeitausgleich sei wegen der knappen Personalausstattung nicht möglich. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Vergütung des Bereitschaftsdienstes anders erfolge als die des Volldienstes. Bereitschaftsdienst, der nicht mehr innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit, sondern erst nach deren Erfüllung erbracht werde, werde zum Zweck der Bemessung der Vergütung nur zu 50 % angerechnet. Wegen des prägenden Charakters dieses Dienstes sei dies sachgerecht und angemessen. Es sei zu unterscheiden zwischen der Erfassung der in Mehrarbeit geleisteten Bereitschaftsdienststunden als Arbeitszeit und deren Vergütung. Ein Verstoß gegen die Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie liege wegen der vom Kläger abgegebenen Opt-Out-Erklärung, bei Bedarf bis zu 54 Stunden Dienst zu leisten, nicht vor. Dem Kläger wären keine Nachteile entstanden, wenn er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hätte.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat sich die Beklagte verpflichtet, die Stundenaufstellung im Hinblick auf die „5-Stunden-Regelung“ zu überprüfen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Anspruch auf (weitere) Vergütung der Mehrarbeit nach nationalen beamten- und besoIdungsrechtlichen Vorschriften bestehe nicht. Der Kläger habe den nach diesen Regeln möglichen Ausgleich bereits in vollem Umfang erhalten. Die Berechnungsmethode, nach der Bereitschaftszeiten außerhalb der regulären Arbeitszeit nur zur Hälfte vergütet würden, sei nicht zu beanstanden. Sie verstoße nicht gegen Europarecht, weil dieses für den außerhalb der regulären wöchentlichen Arbeitszeit geleisteten Bereitschaftsdienst einer rechtlichen Unterscheidung in arbeitszeitlicher und besoldungsrechtlicher Hinsicht nicht entgegenstehe. Ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch wegen Verstoßes gegen nationales Recht bestehe nicht. Der Kläger sei zwar rechtswidrig über die regelmäßige Wochenarbeitszeit in Anspruch genommen worden, weil die auf eine dauerhafte Erhöhung der Arbeitszeit gerichteten Anordnungen von Mehrarbeit rechtswidrig gewesen seien. Ein Ausgleich für rechtswidrig erbrachte Zuvielarbeit bestehe jedoch erst ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat. Dieser Rügeobliegenheit sei der Kläger nicht nachgekommen. Allgemeine Beschwerden seien dafür nicht ausreichend. Zudem habe er durch die abgegebene Opt-Out-Erklärung den Eindruck erweckt, er akzeptiere die Belastung. Die von ihm gegen die Erklärung vorgebrachten Einwände seien nicht überzeugend. Auch ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch wegen eines einfachen Verstoßes gegen Europarecht bestehe nicht. Soweit der Kläger die Opt-Out-Erklärung abgegeben habe, könne er sich nicht auf eine Überschreitung der nach der Arbeitszeitrichtlinie (Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABI. Nr. L 299, S. 9) unionsrechtlich zulässigen Höchstarbeitszeit berufen. Zudem scheitere ein Anspruch an der hier ebenfalls bestehenden Rügeobliegenheit. Gleiches gelte für einen europarechtlichen Staatshaftungsanspruch. Auch für diesen bestehe die Verpflichtung des Beamten, eine aus seiner Sicht bestehende Überschreitung der höchstzulässigen Arbeitszeit seinem Dienstherrn rechtzeitig anzuzeigen. Die geltend gemachten Folgeansprüche bestanden daher ebenfalls nicht.

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2015 Ausgleich für die zwischen 41 und 48 Wochenstunden geleistete und noch nicht vergütete Mehrarbeit geltend. Mit Schriftsatz vom 20. November 2015 begehrt der Kläger eine Berichtigung eines Antrags dahingehend, dass dieser auf die zwischen 41 und 54 Wochenstunden geleistete Mehrarbeit gerichtet sei. Der ursprüngliche Antrag resultierte aus einem Schreibfehler. Er habe seinen vor dem Verwaltungsgericht gestellten Antrag ohne jegliche Einschränkung im Berufungszulassungsverfahren weiterverfolgt. Nach uneingeschränkter Zulassung der Berufung habe er auch im Berufungsverfahren uneingeschränkt die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils beantragt. Auch inhaltlich seien seine Ausführungen erkennbar auf einen Zeitraum bis 54 Wochenstunden gerichtet. In der Sache wiederholt und vertieft der Kläger sein Vorbringen. Die erbrachten Mehrarbeitstunden seien nicht in vollem Umfang vergütet. Für die Monate Juli 2010, August 2010, März 2012 und Mai 2012 sei ihm kein Ausgleich gewährt worden, weil in diesen der Zeitraum von 5 Stunden nicht überschritten worden sei. Bei unionsrechtswidriger Mehrarbeit greife diese Beschränkung des Ausgleichs für Mehrarbeit jedoch nicht ein. Für insgesamt 13,55 Arbeitsstunden stünde ihm noch ein Ausgleich zu. Weder der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch noch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch würden durch die Opt-Out-Erklärungen ausgeschlossen. Die Voraussetzungen nach Art. 6 und Art. 22 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinien würden in § 13 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung – AZV – konkretisiert und in nationales Recht überführt. Eine Rechtfertigung von Mehrarbeitsstunden über die unionsrechtliche Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden hinaus sei nur zulässig und möglich, wenn die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 AZV erfüllt seien. Dies sei aber nicht der Fall, weil die Anordnung der Mehrarbeit dauerhaft erfolgt sei. Die Einverständniserklärung könne nicht dazu führen, dass die rechtswidrige Mehrarbeit legalisiert werde. Bei der über einen Zeitraum von 17 Jahren angeordneten Mehrarbeit seien zudem die Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer nicht eingehalten. Auch die erforderlichen Dokumentationspflichten seien nicht erfüllt. Für den unionsrechflichen Staatshaftungsanspruch bestanden hier keine Rügeobliegenheit und kein Antragserfordernis. Soweit das Bundesverwaltungsgericht ein solches annehme, habe das Gericht den Grund dafür darin gesehen, dass der Dienstherr ohne eine solche Rüge nicht davon ausgehen könne, dass der Beamte die Überschreitung der Höchstarbeitszeit beanstandungslos hinnehme, und der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran habe, nicht nachträglich mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren konfrontiert zu werden. Bei der vorliegenden Sachlage sei eine solche Rügepflicht jedoch nicht gerechtfertigt. Eine Rüge wäre nämlich folgenlos geblieben. In Erfüllung der Dienstpläne hätte weiterhin die unionsrechtIich unzulässige Mehrarbeit erbracht werden müssen, weil keine Kollegen verfügbar gewesen seien, um den Dienst übernehmen zu können. Die Beklagte hätte auch auf einen Anspruch auf Freizeitausgleich oder hilfsweise finanziellen Ausgleich nicht reagiert. Dies zeige sich daran, dass auf seinen Antrag vom 27. November 2013 zunächst keine Reaktion erfolgt sei. Sodann sei die Auffassung vertreten worden, dass es sich um rechtmäßige Mehrarbeit handele und dass sämtliche Bereitschaftsdienste vollständig vergütet worden seien. Die Beklagte hatte also auch bei früherer Geltendmachung weder die Dienstpläne umgestellt noch Vorsorge für entsprechende Zahlungsverpflichtungen getroffen. Ein angekündigter Freizeitausgleich für 16,5 Mehrarbeitsstunden sei noch nicht erfolgt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 18. März 2015 abzuändern und die Beklagte zu verpflichten,

1. dem Kläger für die im Zeitraum Januar 2010 bis Juli 2013 zwischen 41 und 54 Wochenstunden geleistete und noch nicht als Mehrarbeit vergütete Arbeit einen Freizeitausgleich, hilfsweise Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung zu gewähren nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit;

2. dem Kläger den Schaden zu erstatten, dar ihm daraus entsteht, dass ihm eine Zahlung gemäß vorstehend 1. nicht verteilt auf die Kalenderjahre 2010 bis 2013 zufließt, sondern in einem Kalenderjahr.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Für das Berufungsverfahren gelte der mit Schriftsatz vom Oktober 2015 gestellte – d.h. auf die zwischen 41 und 48 Wochenstunden geleistete Mehrarbeit gerichtete – Antrag. Die Veränderung des Klageantrags erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist sei unzulässig. Die geleisteten Mehrarbeitsstunden seien in vollem Umfang vergütet. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht habe sie sich verpflichtet, die Stundenaufstellungen im Hinblick auf die „5-Stunden-Regelung“ zu überprüfen. Diese Überprüfung habe ergeben, dass der Kläger weitere 16,5 Stunden Mehrarbeit geleistet habe. Diese sollten durch Freizeitausgleich abgebaut werden. Dem Kläger sei ein entsprechendes Angebot gemacht worden. Das für den nationalen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch bestehende Rügeerfordernis sei auch auf den unionsrechtlichen Staatshaftunganspruch anzuwenden. Auszugleichen sei die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet werde. Die Rügeobliegenheit habe der Kläger sowohl dadurch verletzt, dass er die Arbeitszeitbelastung nicht zeitnah moniert habe, als auch dadurch, dass er durch Abgabe der Opt-Out-ErkIärungen den Eindruck erweckt habe, er akzeptiere diese Belastung.

Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands ergeben sich aus den zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätzen der Beteiligten. Die Verwaltungsakten der Beklagten lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Gegenstand der Berufung ist der Ausgleich der vom Kläger zwischen 41 und 54 Wochenstunden geleisteten Mehrarbeit. Der Berufungsantrag des Klägers umfasst die zwischen 41 und 54 Wochenstunden geleistete Mehrarbeit auch wenn sich sein in der Berufungsbegründung vom 14. Oktober 2015 angekündigter Antrag lediglich auf den Zeitraum zwischen 41 und 48 Wochenstunden bezogen hat. Dies ergibt die nach § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 88 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – vorzunehmende Auslegung seines Berufungsbegehrens. Der Kläger hat mit seiner Berufungsbegründung nämlich bereits eindeutig zum Ausdruck gebracht dass er das erstinstanzIiche Urteil in vollem Umfang angreift. Er hat – trotz Nennung des zeitlichen Umfangs von zwischen 41 und 48 Wochenstunden – mit seiner Berufungsbegründung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist zu erkennen gegeben, dass er den im ersten Rechtszug anhängig gemachten Streitgegenstand vollumfänglich – d.h. bezogen auf den Zeitraum „zwischen 41 und 54 Wochenstunden“ – aufrechterhält. Die insoweit im Schriftsatz vom 20. November 2015 erfolgte Korrektur des Berufungsantrags auf den Zeitraum „zwischen 41 und 54 Wochenstunden“ ist daher lediglich eine Klarstellung, jedoch keine nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist nach § 124a Abs. 6 Satz 3 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO unzulässige Erweiterung des Berufungsantrags. Dies ergibt sich daraus, dass der Kläger zunächst die Zulassung der Berufung in vollem Umfang angestrebt hat. Nachdem die Berufung ohne Einschränkung zugelassen worden war, hat er sodann die vollumfängliche Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils beantragt. Weder aus der Berufungszulassungsbegründung noch aus der Berufungsbegründung sind Anhaltspunkte ersichtlich geworden, dass er das Klagebegehren aus dem ersten Rechtszug nur eingeschränkt weiter verfolgen möchte. Insbesondere wären seine Ausführungen in der Berufungsbegründung, die sich ersichtlich auf eine Arbeitszeit über 48 Stunden hinaus beziehen, ansonsten nicht erklärlich. Bei der Beantragung der vollständigen Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils ist unter Berücksichtigung der Berufungsgründe in der Regel davon auszugehen, dass der vom Verwaltungsgericht abgewiesene Sachantrag in vollem Umfang weiter verfolgt wird (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Auflage 2014, § 124a Rn. 32; siehe auch BayVGH, Urteil vom 7. Dezember 2011 – 11 B 11.928 -, juris, Rn. 48). Die Annahme, dass nur ein weniger weit reichendes Klagebegehren als im ersten Rechtszug und im Zulassungsverfahren verfolgt wird, wäre nur dann gerechtfertigt, wenn der Kläger dies eindeutig zum Ausdruck gebracht hätte (vgl. BayVGH, Urteil vom 7. Dezember 2011 – 11 B 11.928 -, juris Rn. 49). Dies ist vorliegend jedoch gerade nicht der Fall.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ausgleich der von ihm im streitgegenständlichen Zeitraum geleisteten Mehrarbeit über die bereits erhaltene Vergütung hinaus. Weder aus den beamten- und besoldungsrechtlichen Vorschriften über den Ausgleich von Mehrarbeit (I), noch aus dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch (II.), noch aus den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch (III.) kann der Kläger einen solchen Anspruch herleiten.

1. Ein Anspruch auf Vergütung der geleisteten Mehrarbeit über den bereits geleisteten Ausgleich in Höhe von 5/6 der Mehrarbeitsstunden hinaus besteht nach den für den streitgegenständlichen Zeitraum maßgeblichen beamten- und besoIdungrechtlichen Vorschriften über den Ausgleich von Mehrarbeit nicht. Soweit zwischen den Beteiligten der Ausgleich von Mehrarbeitsstunden in Anbetracht der „5-Stunden-Regelung“ streitig gewesen ist, so hat die Beklagte dem Kläger dazu in Aussicht gestellt, die von ihr ermittelten weiteren 16,5 Mehrarbeitsstunden durch Freizeitausgleich ausgleichen zu können. Daran wird sich die Beklagte festhalten lassen müssen, so dass hierüber daher nicht mehr entschieden zu werden braucht.

1. Nach § 88 Bundesbeamtengesetz – BBG – sind Beamte verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisses dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt (Satz 1). Werden die Beamten durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitzeit hinaus beansprucht, ist ihnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (Satz 2). Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, können Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten (Satz 4). Dazu ermächtigt § 48 Abs. 1 Bundesbesoldungsgesetz – BBesG – die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung die Gewährung einer Mahrarbeitsvergütung für Beamte zu regeln, soweit die Mehrarbeit nicht durch Dienstbefreiung ausgeglichen wird (Satz 1). Die Höhe der Vergütung ist nach dem Umfang der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit festzusetzen (Satz 3). Diese Regelungen finden sich in der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung – BMVergV -. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV wird eine Stunde Dienst in Bereitschaft nur entsprechend dem Umfang der erfahrungsgemäß bei der betreffenden Tätigkeit durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme berücksichtigt; dabei ist schon die Ableistung eines Dienstes in Bereitschaft als solche in jeweils angemessenem Umfang anzurechnen. Dies handhabt die Beklagte entsprechend ihrer im Arbeitszeiterlass („Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienstbetrieb in den Berufsfeuerwehren“, 6. Mai 2007, PSZ II 7 (4) – Az – 61-03-02) niedergelegten Praxis dergestalt, dass Bereitschaftsdienst bei der Betrachtung der Soll-, wie auch bei der Betrachtung der geleisteten Ist-Stunden grundsätzlich in vollem Umfang als Arbeitszeit anzurechnen ist. Bereitschaftsdienst, der nicht mehr innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit, sondern erst nach Erfüllung dieser geleistet wird, wird im Hinblick auf die für diesen Dienst zu gewährleistende Mehrarbeitsvergütung nur zu 50 v.H. als Iststunde angerechnet (Ziffer 2.4).

Ein Anspruch nach § 88 BBG, § 48 Abs. 1 BBesG in Verbindung mit der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung auf Vergütung der Mehrarbeitsstunden – ein Ausgleich in Form von Freizeitausgleich scheidet grundsätzlich mangels ausreichender Personalstärke aus – besteht zum einen bereits tatbestandlich nicht (a). Zum anderen wäre dieser Anspruch aber auch durch die nicht zu beanstandende Praxis der Beklagten bereits erfüllt und würde den vom Kläger zusätzlich begehrten Ausgleich in Höhe des „fehlenden“ 1/6 nicht umfassen (b).

a. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Mehrarbeitsvergütung nach den obigen Maßgaben liegen nicht vor, so dass der Kläger – ungeachtet der Frage nach dem Umfang einer Vergütung – keinen Ausgleich nach diesen Regelungen beanspruchen kann. Der Kläger hat zwar auf Grund einer schriftlichen dienstlichen Anordnung (§ 88 Satz 2 BBG, § 3 Abs. 1 Nr. 2 BMVergV) über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (§ 87 Abs. 3 Satz 1 BBG, § 3 Abs. 1 Arbeitszeitverordnung – AZV – 41 Stunden) hinaus Dienst getan. Da die Voraussetzungen für die Anordnung von Mehrarbeit jedoch nicht gegeben waren, liegt rechtswidrige Mehrarbeit vor, die nicht den Tatbestand der „Mehrarbeit“ im Sinne der genannten Regelungen erfüllt.

Voraussetzung für die Zulässigkeit der Anordnung von Mehrarbeit ist, dass die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt ist, d.h. anlassbezogen und vorübergehend erfolgt. Mehrarbeit soll einen vorübergehenden außergewöhnlichen Bedarf decken, nicht aber eine dauerhafte Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit bewirken (vgl BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 2 C 32/10 -. juris, Rn. 14). Besteht der Bedarf ständig oder immer wiederkehrend über einen längeren Zeitraum, so ist kein Raum für de Anordnung von Mehrarbeit, sondern der Dienstherr muss durch andere Maßnahmen (z.B. durch zusätzliches Personal) die öffentliche Aufgabenerfüllung sicherstellen (vgl. Gemeinschaftskommentar Öffentliches Dienstrecht [GKÖD], § 88 BBG Rn. 3). Die vorliegend über lange Jahre angeordnete Mehrarbeit war danach nicht zulässig. Daran vermag auch die vom Kläger abgegebene Einverständniserklärung, bis zu 54 Stunden pro Woche zu arbeiten, nichts zu ändern. Eine solche Erklärung betrifft die Frage der Zulässigkeit der Höhe der angeordneten Mehrarbeit, nicht aber die vom Dienstherrn zu treffende Anordnung der Mehrarbeit als solche. Die Inanspruchnahme des Beamten, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung von Mehrarbeit erfüllt sind, ist rechtswidrige Zuvielarbeit, aber keine ausgleichspflichtige Mehrarbeit im Sinne der Regelungen der § 88 BBG, § 48 BBesG (vgl. Plog/Wiedow, § 88 BBG Rn. 11; GKÖG, § 88 BBG Rn. 2).

b. Ungeachtet dessen wäre ein Anspruch nach diesen Vorgaben durch die von der Beklagten gewährte Vergütung für 5/6 der geleisteten Mehrarbeit auch bereits erfüllt. Dabei ergibt sich aus der Handhabung der Beklagten ein „Abschlag“ von 1/6 für den Bereitschaftsdienst (1/3 der Mehrarbeitszeit wird nur zu 1/2 vergütet). Dieser von der Beklagten vorgenommene Abschlag in Höhe von 1/6 der hier unterstellt: rechtmäßig geleisteten – Mehrarbeitsstunden hinsichtlich des Bereitschaftsdienstes wäre grundsätzlich nicht zu beanstanden. Insbesondere liegt insoweit kein Verstoß gegen Unionsrecht vor. Das Gemeinschaftsrecht gebietet es zwar, den Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit zu qualifizieren, regelt aber nicht die Entlohnung für als Mehrarbeit erbrachten Bereitschaftsdienst. Die Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit hat ausschließlich arbeitszeitrechtliche, nicht dagegen besoldungsrechtliche Konsequenzen. Sie hindert nicht daran, den Bereitschaftsdienst insoweit besoldungsrechtlich anders zu behandeln als Volldienst (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. April 2004 – 2 C 9/03 – juris, Rn. 15 ff., und vom 22. Januar 2009 – 2 C 90/07 – juris, Rn.18; siehe auch OVG RP, Urteil vom 19. März 2003 – 2 A 10045/03.OVG -. juris, Rn, 25 f.). Das abgesenkte Niveau der Mehrarbeitvergütung für Bereitschaftsdienst rechtfertigt sich aus dem erfahrungsgemäß herabgesetzten Grad der dienstlichen Beanspruchung (vgl. BVerWG, Urteil vom 29. April 2004 – 2 C 9/03 -, juris. Rn, 14; OVG RP, Urteil vom 19. März 2003 – 2 A 10045/03.OVG -. juris, Rn. 22). Mit der Mehrarbeitsvergütung wird nicht die zeitliche Mehrarbeit des Beamten abgegolten, sondern sie stellt einen Ausgleich dafür da, dass dem Beamten aus zwingenden dienstlichen Gründen die grundsätzlich vorgesehene Dienstbefreiung nicht erteilt werden kann (vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. August 2015 – 1 A 421/14 -‚ juris, Rn. 160); Jedenfalls soweit – wie hier – der Ausgleich von Mehrarbeit durch finanzielle Vergütung im Raum steht, ist die Praxis der Beklagten daher nicht zu beanstanden (siehe hingegen zum 1:1-Ausgleich durch Dienstbefreiung OVG NRW, Urteil vom 24. August 2015 – 1 A 421/14 -‚ juris, Rn. 151 ff.; siehe dazu auch BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2015 – 2 B 68/14 -. juris [Zulassung der Revision zur Klärung der Frage, in welchem zeitlichen Umfang rechtmäßige Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst durch Freizeit auszugleichen ist]).

2. Auch einen Anspruch in entsprechender Anwendung der obigen beamten- und besoIdungsrechtIichen Vorschriften über den finanziellen Ausgleich von Mehrarbeit kann der Kläger hinsichtlich des „fehlenden“ 1/6 nicht geltend machen. Ein solcher Anspruch wäre unter dem Gesichtspunkt der Gleichstellung der Beamten, die rechtswidrig angeordnete Mehrarbeit leisten, mit denen, die rechtmäßig angeordnete Mehrarbeit leisten, in Betracht zu ziehen (siehe zu einem Anspruch auf Freizeitausgleich in entsprechender Anwendung von § 88 Satz 2 BBG bei Heranziehung zu Mehrarbeit ohne Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen GKÖD § 88 BBG Rn. 8; Battis, BBG 4. Auflage 2009, § 88 Rn. 8; siehe auch OVG RP, Urteil vom 24. April 1963 – 2 A 110/60 -, DVBI. 1963, 556: „argumentum a maiore ad minus“). Ungeachtet dessen, ob – insbesondere angesichts des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts – eine entsprechende Anwendung des § 88 Satz 4 BBG und der Regelungen zur Mehrarbeitsvergütung zulässig wäre, wurde ein daraus ableitbarer „entsprechender“ Anspruch aber gleichfalls nur in der dem Kläger bereits gezahlten Höhe von 5/6 bestehen. Dieser Anspruch ist jedoch bereits erfüllt. Das „fehlende“ 1/6 könnte der Kläger auch daraus nicht beanspruchen.

II. Der Kläger hat über die bereits erhaltene Mehrarbeitsvergütung hinaus keinen beamtenrechtlichen AusgIeichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit den Regeln über den Ausgleich von Mehrarbeit.

Zieht der Dienstherr einen Beamten auf der Grundlage einer rechtswidrig zu hoch festgesetzten regelmäßigen Arbeitszeit zum Dienst heran oder nimmt er ihn über die rechtmäßig festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit hinaus in Anspruch, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist die Inanspruchnahme rechtswidrig. Soweit die gesetzlichen Vorgaben keine Regelungen enthalten, ob und inwieweit eine solche Inanspruchnahme auszugleichen ist, heißt dies nicht, dass diese Zuvielarbeit folgenlos bleibt. Vielmehr ist die Im Einzelfall einschlägige Vorschrift über den Ausgleich von Mehrarbeit nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, die die Interessen des Beamten und des Dienstherrn auch bei einer rechtswidrigen Inanspruchnahme des Beamten in einen billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 2 C 32/10 – juris, Rn. 9). Beamte, die von rechtswidriger Zuvielarbeit betroffen sind, haben deshalb einen Billigkeitsanspruch auf angemessene Dienstbefreiung bzw. wenn eine solche wie vorliegend nicht in Betracht kommt – auf finanziellen Ausgleich.

Ungeachtet der sonstigen Voraussetzungen und der Frage nach dem Umfang eines entsprechenden Ausgleichsanspruchs scheitert der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch daran, dass der Kläger diesen nicht zeitnah geltend gemacht hat.

Der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch gewährt einen Ausgleich für rechtswidrig erbrachte Zuvielarbeit erst ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat. Der Anspruch entsteht erst mit Wirkung für die Zukunft wann der Beamte ihn geltend macht. Ein Ausgleich der vorher erbrachten Zuvielarbeit ist nicht angemessen und würde dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen. Dies folgt aus der sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Pflicht, auch im Rahmen eines Ausgleichs für rechtswidriges Verhalten auf die Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich auf die gegen ihn erhobenen Ansprüche einzustellen. Der Dienstherr hat ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit hohen Ausgleichsforderungen belastet zu werden. Dem Beamten ist es in dem von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Verhältnis zu seinem Dienstherrn zuzumuten, seinem Begehren auf Ausgleich frühzeitig Ausdruck zu verleihen. Ohne eine entsprechende Rüge muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Beamte werde die Überschreitung der aktuellen Arbeitszeitregelung beanstanden. Dabei sind an eine Rüge keine hohen Anforderungen zu stellen: es genügt wenn der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch angesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist dazu nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. September 2011 – 2 C 32/10 -, juris, Rn. 19, und vom 26. Juli 2012 – 2 C 70/11 -‚ juris Rn. 20 ff., – 2 C 29/11 -‚ juris Rn. 26 ff.).

Der Kläger hat die ihm abliegende schriftliche Rüge jedoch erst im November 2013, d.h. nach dem hier streitgegenständlichen Zeitraum, erhoben.

Scheitert der Anspruch auf die zusätzlich begehrte Mehrarbeitsvergütung damit bereits an der fehlenden zeitnahen Geltendmachung, kann offen bleiben, inwieweit die geleistete Mehrarbeit nationalrechtlich und/oder unionsrechtlich rechtwidrig gewesen ist und in welchem Umfang diese jeweils auszugleichen wäre. Insbesondere braucht auch die Frage der Wirksamkeit und Wirkung der Opt-Out-Erklärung daher hier nicht entschieden zu werden.

III. Auch ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch auf weiteren Ausgleich der geleisteten Mehrarbeit scheitert an der fehlenden zeitnahen Geltendmachung.

Das Erfordernis einer zeitnahen Geltendmachung gilt auch für einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch, mit dem der Beamte Ausgleich für (unions)rechtswidrig geleistete Mehrarbeit beansprucht. Auch auf der Grundlage des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs bat der Dienstherr nur die rechtswidrige Zuvielarbeit auszugleichen, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wird. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17. September 2015 (Az. 2 C 26/14) unter ausdrücklicher Aufgabe der Rechtsprechung aus seinem Urteil vom 28. Juli 2012 (Az. 2 C 29/11) klargestellt. Zur Vereinbarkeit der Anwendung des Grundsatzes der zeitnahen Geltendmachung auch auf den normativ nicht geregelten unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hat es ausgeführt (BVerwG. Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 26/14 -, Juris Rn. 30 f.):

Soweit der Senat zwischenzeitlich (BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 – BVerwGE 141,381 Rn. 25; ebenso Beschluss vom 1. Juli 2014 – 2 B 39.13 – Buchholz 237.8 § 80 RhPLBG Nr. 1 Rn. 6 f.), veranlasst durch eine aus heutiger Sicht möglicherweise fehlinterpretierte Aussage des Gerichtshofs der Europäischen Union in dessen Urteil vom 25. November 2010 (C-429/09, Fuß – SIg, 2010, I-12167 Rn. 78, 84, 86 f., 90), Gegenteiliges vertreten hat, hält der Senat daran nicht mehr fest nach den insoweit eindeutigen Aussagen des Gerichtshofs in dessen Urteil vom 19. Juni 2014 (C-501/12 u.a.; Specht – NVwZ 2014, 1294 Rn. 110 ff) ist dies überholt. Voraussetzung für die Vereinbarkeit des genannten Grundsatzes mit Unionsrecht ist, dass den Anforderungen des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes Rechnung getragen ist (EuGH Urteile vom 19. Juni 2014 – C-501/12 u.a., Specht – NVwZ 2014, 1294 Rn. 110 bis 115 und Urteil vom 9. September 2015 – C-20/13, Unland – ZBR 2015, 414 Rn. 72)

Die den nationalen Gerichten obliegende Prüfung ergibt, dass die Voraussetzungen der beiden unionsrechtIichen Vorgaben in Bezug auf das Gebot der zeitnahen Geltendmachung erfüllt sind. Dem Gebot, dass die Modalitäten zur Durchsetzung des unionsrechtlichen Anspruchs nicht ungünstiger sein dürfen als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzgrundsatz), ist Rechnung getragen. Der – neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch bestehende, richterrechtlich entwickelte – AusgIeichsanspruch aus dem Grundsatz vor Treu und Glauben ist nur gegeben, wenn der Berechtigte diesen gegenüber seinem Dienstherrn schriftlich geltend macht (BVerwG, Urteils vom 29. September 2011 – 2 C 32.10 – BVerwGE 140, 351 Rn. 19f. und vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11- BVerwGE 143, 381 Rn. 26 ff.). Der Effektivitätsgrundsatz verlangt, dass de Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird. Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung ist im Interesse der Rechtssicherheit, die zugleich den Berechtigten und die Behörde schützt, mit diesen Vorgaben des Unionsrechts vereinbar (EUGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – C-262/09, Meilicke – Slg 2011, I-5669 Rn. 56 m.w.N.). Zudem sind, wie dargelegt, die Anforderungen an die schriftliche Geltendmachung des Anspruchs gering. Denn der Berechtigte muss gegenüber dem Dienstherrn lediglich schriftlich zum Ausdruck bringen, er halte die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt.“

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an. Da eine entsprechende schriftliche Geltendmachung seitens des Klägers erst nach Ablauf des streitgegenständIichen Zeitraums im November 2013 erfolgt ist, ist der Kläger diesem Antragserfordernis nicht zeitnah nachgekommen, so dass ein entsprechender unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch nicht besteht.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist vorliegend auch an dem Rüge- bzw. Antragserfordernis festzuhalten. Die vom Bevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung in Betracht gezogene Relativierung des Antragserfordernisses nach dem – sich etwa an der maßgeblichen Besoldungsgruppe oder Laufbahn orientierenden – Kenntnisstand des Beamten, kommt nicht in Betracht. Eine solche ReIativierung lässt sich in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht, auch nicht nur ansatzweise finden. Zudem sind – wie das Bundesverwaltungsgericht im obigen Urteil ausgeführt hat – die Anforderungen an die schriftliche Geltendmachung gering. Diese Anforderungen sind jedem Beamten zumutbar vertiefte Rechtskenntnisse sind zur Geltendmachung eines Anspruchs wegen mutmaßlicher rechtswidriger Inanspruchnahme auch nicht erforderlich. Jeder Beamte weiß, welche regelmäßige Dienstzeit ihm obliegt und wie viele Stunden er tatsächlich leistet. Ist er mit einer Diskrepanz nicht einverstanden, obliegt es ihm diese dem Dienstherrn gegenüber geltend zu machen. Im Übrigen dürften die Mehrarbeit und deren Ausgleich seit jeher Gesprächsstoff in den Dienststellen der Beklagten gewesen sein, so dass es dem Kläger jedenfalls nach Austausch mit seinen Kollegen möglich gewesen sein wird, eine entsprechende Rüge zeitnah zu erheben.

Auch der Einwand des Klägers, eine zeitnahe Rüge hätte nichts bewirkt und sei daher entbehrlich gewesen, verfängt nicht. Für das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgende Antragserfordernis kommt es nämlich nicht darauf an, ob der Dienstherr dem Begehren des Beamten nachkommt oder unmittelbar nachkommen kann oder will. Vielmehr hat das Rügeerfordernis im hier maßgeblichen Zusammenhang den Zweck, dass sich der Dienstherr insbesondere auf ein etwaiges späteres Zahlungsverlangen – sollte er nicht unmittelbar Abhilfe schaffen wollen oder können – einrichten kann. Hinsichtlich der möglichen finanziellen Ausgleichspflicht hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren konfrontiert zu werden (BVerwG Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 25/14 -, juris, Rn. 28). Daher muss der Beamte dem Dienstherrn gegenüber zum Ausdruck bringen, dass er sich gegen die in seinen Augen rechtswidrig erbrachte Arbeitszeit wenden wird.

Schließlich ist das Festhalten am Antragserfordernis auch ansonsten nicht aus Billigkeitsgründen unzumutbar. Soweit der Kläger von einer zeitnahen Antragstellung abgesehen haben könnte, weil die Beklagte – auch ohne entsprechenden Antrag – durchgängig eine Mehrarbeitsvergütung (zu 5/6) gezahlt hat und damit aktiv den Eindruck erweckt hat, die Mehrarbeit auch ohne gesonderten Antrag auszugleichen, kann ein dahingehender Vertrauensschutz des Klägers sich aber lediglich auf diese 5/6-Vergütung beziehen. Diese hat er jedoch erhalten. Sein darüber hinaus gehendes Begehren wäre vom Vertrauensschutz hingegen gerade nicht erfasst und hätte von ihm ausdrücklich geltend gemacht worden müssen.

Kommt ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch bereits mangels zeitnaher Geltendmachung nicht in Betracht braucht auch hier über de weiteren Anspruchsvoraussetzungen – insbesondere die Wirksamkeit und die Wirkung der Opt-Out-Erklärungen – und den Anspruchsumfang nicht entschieden zu werden.

IV. Besteht danach kein Ausgleichsanspruch des Klägers, scheiden auch die von ihm geltend gemachten Folgeansprüche – Prozesszinsen und Ersatz eines Steuerschadens – aus.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. Zivilprozessordnung.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Gründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.